Решение № 1625 от 14.2.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Софийски университет Св. Климент Охридски срещу Решение 4013 от 15.06.2022 г. по адм. дело 12670/2021 г. на Административен съд София-град, с което e отхвърлена жалбата на университета срещу Решение 0401-74/23.11.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж (УО на ОПНОИР) 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция на Софийски университет Св. Климент Охридски в размер на 5 % или в размер на (2 700 лв. с ДДС) върху допустимите разходи по договор 80-09-239/10.12.2020 г. с изпълнител ФЛД ДЗЗД на стойност 45 000 лв. без ДДС или 54 000 лв. с ДДС. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага аргументи за липса на установеното от органа нарушение на Закона за обществените поръчки (ЗОП), съответно за неосъществен състав на нередност и липса на основание за определяне на финансова корекция. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и постановяване на решение за отмяна на административния акт. Претендира разноски за касационната съдебна инстанция. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 г., чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност в случай, че касационният жалбоподател претендира адвокатско възнаграждение в размер над нормативно установения минимум. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като обсъди събраните по делото доказателства, становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна. С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на Софийски университет Св. Климент Охридски срещу Решение 0401-74/23.11.2021 г. на ръководителя УО на ОПНОИР 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция на Софийски университет Св. Климент Охридски в размер на 5 % върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата на допустимите засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициера за възстановяване) по договор 80-09-239 от 10.12.2020 г. с изпълнител ФЛД ДЗЗД на стойност 45 000,00 лв. без ДДС или 54 000,00 лв. с ДДС. Съдът е установил от фактическа страна, че Софийски университет Св. Климент Охридски е бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег. BG05M2OP001-1.003-0002 по проект Големи данни за интелигентно общество. За разходване на средствата е провел открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Изготвяне на оценка за съответствие на инвестиционни проекти и строителен надзор за инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на сграда със специализиран високопроизводителен изчислителен център, по проект (GATE). Процедурата е открита на 11.05.2020 г. В резултат на проведената процедура между възложителя на поръчката Софийски университет Св. Климент Охридски и ФЛД ДЗЗД е сключен договор с 80-09-239 от 10.12.2020 г. на стойност 45 000,00 лв. без ДДС или 54 000,00 лв. с ДДС. Административният акт е издаден на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм., ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Мотивиран е с констатация, че при провеждане на процесната поръчка възложителят е допуснал нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Според органа в Раздел III.1.2.) Икономическо и финансово състояние от обявлението за поръчката както и в Раздел III Изисквания към участниците в откритата процедура, б. б, възложителят е поставил изискване, което е ограничително и в противоречие с правилата за определяне на изпълнител по ЗОП, както следва: Участникът следва да притежава валидни застраховки Професионална отговорност" по чл. 171, ал. 1 ЗУТ за имуществена отговорност за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията му, както дейността по строителен надзор, така и за оценка за съответствието на инвестиционните проекти, с праг не по-малък от минималните застрахователни суми за строеж трета категория съгласно Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, или еквивалентна за участник, установен/регистриран извън Република България, съгласно законодателството на държавата, където е установен/регистриран участникът. Ограничителният характер на изискването се изразява в това, че участникът следва да притежава застраховка за трета категория строеж, а поръчката е за четвърта категория. Установеното нарушение на ЗОП е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). За нередността с административния акт е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор 80-09-239 от 10.12.2020 г. с изпълнител ФЛД ДЗЗД. При проверка на законосъобразността на акта съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма и без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон съдът е обосновал извод, че констатацията за допуснатата от бенефициера нередност се подкрепят от събраните по делото доказателства и съответстват на приложимия закон. Решението е валидно, допустимо и правилно. Възложителят е поставил като минимално изискване за икономическо и финансово състояние участникът да притежава валидна застраховка Професионална застраховка в строителството по смисъла на чл. 171 ЗУТ съгласно Наредба за условията и реда за задължително застраховане в строителството или еквивалентна за участник, установен/регистриран извън Република България, съгласно законодателството на държавата, където е установен/регистриран участникът. Съгласно чл. 171, ал. 1 ЗУТ проектантът, лицето, упражняващо технически контрол по част Конструктивна, консултантът, строителят и лицето, упражняващо строителен надзор, застраховат професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията им. Условията и редът за задължително застраховане на лицата по чл. 171, ал. 1 ЗУТ, включително застрахователното покритие, изключените рискове, минималните застрахователни суми и минималните премии са уредени в Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството. С посочената наредба е въведен различен размер на минималната застрахователна сума за консултантите, извършващи оценка за съответствието на инвестиционните проекти на строежите от трета и четвърта категория. Съгласно чл. 5, ал. 3, т. 3 от наредбата за консултант за строежи четвърта категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 3 ЗУТ сумата е в размер на 100 000 лв. Съгласно чл. 5, ал. 3, т. 4 от наредбата за строежи от четвърта категория сумата е в размер на 50 000 лв. В документацията за обществената поръчка не се съдържа информация относно категорията на строежа. В Раздел I, б. Б Техническа спецификация и условия за изпълнение на обществената поръчка, т. 4 Изходна информация, от документацията е указано, че пълна информация относно обекта, включен в обхвата на настоящата поръчка, както и предвидените за изпълнение дейности, се съдържа в Техническата спецификация и в документацията за провеждане на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на сграда със специализиран високопроизводителен изчислителен център, по проект Големи данни за интелигентно общество (GATE), договор BG05M2OP001-1.003-0002-С01 на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 20142020 г. Видно от критериите за подбор, съдържащи се в документацията за участие в поръчката за инженеринг на същия обект, възложителят е въвел изисквания за годност към участниците за регистрация в Централния професионален регистър на строителя към Камарата на строителите в Република България за изпълнение на първа група, четвърта категория строеж. В частта на икономическото и финансовото състояние на участниците също е поставен критерий за подбор валидна застраховка за професионална отговорност в строителството по смисъла на чл. 171 ЗУТ за четвърта категория строеж. Категорията на строежа се установява и от въведените изисквания към техническите и професионални способности на участниците в процедурата по инженеринг, които също касаят строеж от четвърта категория. Видно от изложеното доколкото в процесната документация не се установява категорията на строежа, а същата препраща към друга процедура във връзка със същия обект, в чиято документация са въведени изисквания по отношение на обект четвърта категория, то правилно е прието, че по отношение процесната процедура възложителят е поставил изисквания за по-висока категория строеж - трета, които са завишени с оглед предмета на поръчката. Заложеният критерий надвишава двойно минималния праг на застраховката Професионална отговорност за консултант за изготвяне на оценка на инвестиционни проекти и строителен надзор за строежи от четвърта категория. Въведеният критерий е в нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП и е ограничителен по отношение заинтересованите лица, които притежават застраховка Професионална отговорност с минимална застрахователна сума за строежи четвърта категория, но не разполагат с такава за строежи от трета категория. Същото необосновано ограничава конкуренцията в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Допуснатото нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвиден процентен показател от 5 %. По горните съображения съдът е мотивирал правилен извод за законосъобразност на акта. Не са налице основания за отмяна на обжалваното съдебно решение и същото следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода на делото в полза на ответника следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд