Решение № 4474 от 1.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2234/2013 г.

Решение № 4474 от 1.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2234/2013 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки.

Образувано е касационна жалба на по Консорциум "Страбаг България Железопътно строителство - Щрабаг ЕАД България "Щрабаг Рейл" ООД "Германия" ДЗЗД срещу решение № 53 от 22.01.2013 г., постановено по преписка № КЗК-1224/1244 от 2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта, с която е оставена без уважение жалбата на консорциума срещу решение № 42 от 7.11.2012 г. на генералния директор на Държавно предприятие "Национална компания Железопътна инфраструктура" за класиране на участниците и обявяване на обществена поръчка с предмет: "Рамково споразумение за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Ремонт, рехабилитация, модернизация, поддръжка, укрепване и възстановяване на обекти от инфраструктурата по обособени позиции", за Обособена позиция № 1. Твърди, че решението в тази му част е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Развива подробни доводи в подадената жалба. Иска отмяна на атакуваното решение в посочената част и присъждане на направените по делото разноски.

Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата.

Ответникът - ДП "Национална компания Железопътна инфраструктура" дава подробно становище за неоснователност на касационната жалба от 6.03.2013 г.

Ответникът "Порр Бау" ГМХ - клон София не взема становище по касационната жалба.

От заинтересованите страните становище за неоснователност на касационната жалба взема "Трейс Груп Холд" АД, останалите не дават отговор на поставените с нея въпроси.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховен административен съд, четвърто отделение, като взе предвид доводите в жалбата, мотивите на атакувания акт и данните по делото, преценява следното:

Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е неоснователна по следните съображения.

Предмет на касационен контрол в производство по чл. 122е от ЗОП е решение № 53 от 22.01.2013 г., постановено по преписка № КЗК-1224/1244 от 2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта, с която е оставена без уважение жалбата на консорциума срещу решение № 42 от 7.11.2012 г. на генералния директор на Държавно предприятие "Национална компания Железопътна инфраструктура" за класиране на участниците и обявяване на обществена поръчка с предмет: "Рамково споразумение за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Ремонт, рехабилитация, модернизация, поддръжка, укрепване и възстановяване на обекти от инфраструктурата по обособени позиции", за Обособена позиция № 1 "Ремонт на железния път и съоръженията към него".

С решение № 8/24.02.2012 г. на Генералния директор на ДП "Национална компания Железопътна инфраструктура" е стартирана Открита процедура за възлагане на обществена поръчка: "Рамково споразумение за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Ремонт, рехабилитация, модернизация, поддръжка, укрепване и възстановяване на обекти от инфраструктурата по обособени позиции", включваща 4 обособени позиции, в т. ч. Обособена позиция № 1 "Ремонт на железния път и съоръженията към него". С решение № 18 от 10.04.2012 г. на Генералния директор на ДП "Национална компания Железопътна инфраструктура" срокът за получаване на офертите е удължен до 11.05.2012 г.; 16:45 часа. Критерий за възлагане съгласно р. IV. 2.1. от обявлението е икономически най-изгодната оферта с оглед критериите:

1. Цена - тежест 50;

2. Техническа оценка - тежест 40;

3. Гаранционен срок - тежест 10.

В раздел VI. 3. Допълнителна информация на обявлението е отразено, че възложителят ще сключи рамково споразумение с трима потенциални изпълнители за всяка една обособена позиция, т. е. с участниците, класирани от първо до трето място за всяка обособена позиция. В Обявлението - раздел IV. 3.4. Срок за получаване на офертите е отразено 18.04.2012 г., 18:45 часа. В раздел IV. 3.7. Минимален срок, през който оферентът е обвързан от офертата е записано 120 дни от датата, която е посочена за дата на получаване на офертата.

Съгласно Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите за Обособена позиция № 1, офертите ще бъдат оценени по показателите:

• Финансов показатели 50 точки;

• Технически показатели 40 точки;

• Гаранционни срокове 10 точки.

Комплексната оценка (КО) се определя като сбор от оценките по посочените по-горе основни показатели. Оценката по финансовите показатели се определя на базата на предложените цени за отделните показатели. Оценяването по тези показатели се изразява чрез формула. При техническите показатели методи за подготовка и изпълнение на дейностите. Оценката по този показател е експертна. Тя е в диапазон от 10 до 40 т. Извършва се чрез сравняване на представените концепции за работа, обосновки и доказателства, които се съдържат в офертите на всички участници. Оценката се определя по методика, като по този показател комисията оценява предложенията относно организацията на работа, методите за организация и т. н. Максималният брой точки получава участника, чиято концепция за работа удовлетворява в най-висока степен нуждите на възложителя по отношение на ефективност и целесъобразност и дава най-високо обезпечение за качественото и точно изпълнение на възложената работа. Другият критерий е предложен допълнително гаранционен срок. Оценката по този показател е в диапазон от 0 до 10 т. Максимална оценка по този показател получава тази оферта, в която е предложен най-дълъг гаранционен срок на изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти при изпълнение на поръчката. "Гаранционен срок" е оценката на гаранционните срокове за изпълнение, определен по определена формула.

Всеки чл. на комисията попълва таблица с индивидуални оценки на офертите по съответния показател. Комисията класира участниците в низходящ ред на получените комплексни оценки на офертите им. На първо място се класира участникът, получил най-голяма комплексна оценка. При равни комплексни оценки на първо място се класира участникът, който е предложил по-ниска цена. Председателят на комисията изготвя таблица за крайните оценки на офертите на участниците, въз основа на индивидуалните оценки от членовете на комисията.

Всички участвали лица са представили предложенията и документацията, както е изисквал възложителя и по тези въпроси няма спор. Престъпено е към класиране на участниците. Определена е комисия за разглеждане и оценка на дадените оферти. Възложителят определя срок за приключване на работата на комисията не по-късно от 7.08.2012 г. Комисията следва да изготви протокол, който да се представи на възложителя в определения срок.

Със заповед № 1073/24.07.2012 г. на осн. чл. 34, ал. 6 от ЗОП възложителят удължава срока на работата на комисията до 5.09.2012 г. вкл. Със заповед № 1305/27.08.2012 г. на осн. чл. 34, ал. 6 от ЗОП възложителят удължава срока на работата на комисията до 31.10.2012 г. Работата на комисията е обективирана в 45 бр. протоколи, с номера съответно от № 1 до № 45.

С оглед направените констатации от комисията, отразени в протоколи с № 26/25.07.2012 г., № 27/26.07.2012 г., № 28/27.07.2012 г., № 29/2.08.2012 г. и № 30/3.08.2012 г., относно техническите предложения на участниците за обособена позиция № 1, и след извършване на сравняване на представените концепции за работа, всеки чл. от комисията е попълнил таблица с индивидуална оценка на офертите по технически показател, съблюдавайки критериите за оценка, посочени в документацията за участие. В резултат на извършеното оценяване и обобщаване на резултатите, отразено в приложение № 1 към протокола, комисията при възложителя единодушно дава следните оценки:

Участник - "ПОРР БАУ" ГМБХ - Оценка по технически показател "Методи за подготовка и изпълнение на дейностите" (ТП) - 20 точки.

Участник - Консорциум "Страбаг България - Железопътно строителство" - Оценка по технически показател "Методи за подготовка и изпълнение на дейностите" (ТП) - 10 точки.

Участник - Консорциум "Рейлуейс" - Оценка по технически показател "Методи за подготовка и изпълнение на дейностите" (ТП) - 40 точки.

Участник - "Трейс Груп Холд" АД - Оценка по технически показател "Методи за подготовка и изпълнение на дейностите" (ТП) - 40 точки.

Участник - Обединение "Железен път 2012 - 2016" - Оценка по технически показател "Методи за подготовка и изпълнение на дейностите" (ТП) - 40 точки.

Максималният брой точки получава кандидата, чиято концепция за работа удовлетворява в най-висока степен нуждите на Възложителя по отношение на ефективност и целесъобразност и дава най-високо обезпечение за качественото и точно изпълнение на възложената работа.

В протокол № 41/4.08.2012 г. комисията е отразила, че във връзка с взетите решения и предвид факта, че срокът на работата на комисията, определена със заповеди № 680/14.05.2012 г. и № 1073/24.07.2012 г. на генералния директор на ДП НКЖИ изтича на 5.09.2012, както и предвид комплексния предмет на провежданата процедура, големият брой и обем на постъпилите оферти за участие и сложността на оценка на предложенията на участниците, комисията единодушно решава да предложи на възложителя срокът на работата й да бъде удължен. В тази връзка и на основание чл. 58 и 59, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, помощният орган предлага на възложителя да изиска удължаване на срока на валидност на офертите на всички участници в процедурата, както и удължаване валидността на представените банкови гаранции за участие.

В Протокол № 42/8.10.2012 г. комисията е отразила, че в съответствие с нейно решение от Протокол № 41/24.08.2012 г., от всички участници е поискано удължаване на срока на валидност на подадените оферти за участие в процедурата, както и удължаване на срока на валидност на представените от тях банкови гаранции за участие, вкл. "ПОРР БАУ" ГМБХ, писмо с изх № ЖИ-16618/27.08.2012 г. Комисията е установила, че съгласно обратни разписки, всички участници в процедурата са получили писмата, с които е изискано удължаване на срока на валидност на офертите, както и удължаване на валидността на представените банкови гаранции за участие в процедурата на 28.08.2012 г., като срокът от 7 (седем) работни дни за представяне на документите изтича на 10.09.2012 г. Комисията е установила, че в деловодството на ДП "НКЖИ", в указания срок, са представени писма от участниците, вкл. "ПОРР БАУ" ГМБХ, писмо с вх. № ЖИ-17277/5.09.2012 г.; Констатира се, че участникът "ПОРР БАУ" ГМБХ е представил единствено документи за удължаване на срока на валидност на представените от него банкови гаранции за участие в процедурата за обособени позиции № 1, 3 и 4, като същият не е представил декларация за удължаване на срока на валидност на представената от него оферта с вх. № ЖИ-9600/11.05.2012 г. за участие в процедурата за обособени позиции № 1, 3 и 4, в резултат на което същата е с изтекъл срок на валидност. В тази връзка се решава: на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, предлага на Възложителя да отстрани от по-нататъшно участие в процедурата, за обособени позиции № 1, 3 и 4, "ПОРР БАУ" ГМБХ със следния мотив: участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия, а именно участникът не е удължил срокът на валидност на представената оферта с вх. № ЖИ-9600/11.05.2012 г., като същият е изтекъл.

В протокол № 43/15.10.2012 г. комисията е отразила отварянето на Плик № 3 с надпис "Предлагана цена" на допуснатите участници. В протокола е отразено ценовото предложение на Консорциум "Страбаг България - железопътно строителство" за обособена позиция № 1. В протокол № 44/23.10.2012 г. комисията е отразила разглеждането на ценовите предложения на участниците за обособена позиция № 1.

Комисията е пристъпила към оценка на офертите по предварително, заложената в документацията за участие, методика за оценка по финансовия показател, като резултатите от оценяването са отразени в Приложение 1 към протокола за обособената позиция. След извършената комплексна оценка на офертите помощният орган класира участниците, както следва:

• Обособена позиция № 1: Ремонт на железния път и съоръженията към него

Първо място - "Трейс Груп Холд" АД с комплексна оценка - 77,74 точки;

Второ място - Обединение "Железен път 2012 - 2016" с комплексна оценка - 77,07 точки;

Трето място - Консорциум "Рейлуейс" с комплексна оценка - 73,99 точки;

Четвърто място - Актор АСД (ACTOR S. A.) с комплексна оценка - 49,12 точки;

Пето място -Консорциум " Страбаг България - Железопътно строителство" с комплексна оценка - 30,89 точки;

Шесто място - "Терна" АД с комплексна оценка - 26,69 точки.

Протоколът е подписан от всички членове на комисията, без особено мнение.

С решение № 42/7.11.2012 г. на Генералния директор на ДП "Национална компания Железопътна инфраструктура", на осн. чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и отразени резултати в протоколи № № 1-45 от работата на комисията, както и решение № 18 от 10.04.2012 г. за удължаване на срока за получените оферти за участие е обявено класирането на участниците и избора на изпълнител по

Обособена позиция № 1: "Ремонт на железния път и съоръженията към него". С т. III. 3. на решението, на осн. чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП участникът "Порр Бау" ГмбХ е отстранен от участие в процедурата по обособена позиция № 1 с мотиви, че е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя предвид факта, че същият не е удължил срока на валидност на представената оферта с вх. № ЖИ-9600 от 11.05.2012 г., като същата е с изтекъл срок на валидност.

Комисията за защита на конкуренцията е установила и разгледала подробно фактите по преписката и наведените от жалбоподателя твърдения за неправилност на решението на възложителя. Въз основа на това подробно обсъждане е извела извод за правилност на решението и липса на каквито и да било основания за отмяна.

Решението е правилно. Не са допуснати от Комисията за защита на конкуренцията нито твърдяните от касатора в касационната жалба нарушения на административно-производствените правила, нито такива на материалния закон. Комисията се е произнесла по отношение на всички доводи в жалбата като спазила правилата, залегнали в Закона за обществените поръчки за разглеждане на жалби против решения на възложителя. Следва да се отбележи и, че в останалата си част касаторът отново е навел доводите, разгледани от Комисията за защита на конкуренцията в производството пред нея и които са залегнали в постановеното решение.

Видно от данните по делото помощният орган е посочил всички участници, чиито технически предложения ще оценява, както и използваните критерии за оценка, а именно посочените в раздел V, т. 32, позиция № 1 "Технически показатели" - Методи за подготовка и изпълнение на дейностите. В протокола е отразено, че комисията е извършила сравняване на представените от изброените участници концепции за работа, като всеки чл. от комисията е попълнил таблица с индивидуална оценка на офертите по техническия показател, съблюдавайки критериите за оценка, посочени в документацията за участие. Методиката по която помощният орган е оценявал техническите предложения е подробно отразена на стр. 2 - 3 от протокола на комисията и същата е идентична с утвърдената от възложителя в обявената от него Документация.

От изложеното може да се направи заключението, че комисията е използвала единствено обявената и известна на жалбоподателя методика за оценка на офертите и твърдението за различен подход при оценяването е необосновано и неоснователно.

Във връзка с оценяването на предложението на жалбоподателя следва да се отбележи, че за разглеждането, оценка и класиране на офертите и в частност за установяване на участника, чиято концепция удовлетворява в най-висока степен нуждите на възложителя по отношение на ефективност и целесъобразност и дава най-високо обезпечение за качествено и точно изпълнение на възложената работа, възложителят съгласно чл. 34, ал. 2 от ЗОП назначава комисия, която включва лица с необходимата квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на поръчката (т. 7 от фактическата част), като законосъобразността и компетентността на формираната комисия не се оспорва. ЗОП и Методиката в случая предоставят на оперативната самостоятелност на комисията съобразно нейната професионална и експертна компетентност да прецени отделните технически предложения на участниците, и да оцени същите съобразно утвърдения критерий за търсене на икономически най-изгодната оферта. В Методиката с която е бил предварително запознат изрично е записано, че оценката по техническия показател е експертна, като комисията оценява предложените организация на работа; методи и организация на текущия контрол на качеството на изпълнение на основните дейности в поръчката; основни мерки за поемане на времевия риск при изпълнение на поръчката и мерки за намаляване на затрудненията за работа на ЖП оператора и местното население във връзка с осъществяване на ремонтните работи - комисията оценява ефективността, приложимостта и целесъобразността на предложените мерки. Следва да се обърне също внимание на обстоятелството, че в контрола за законосъобразност на акта на възложителя се преценява спазването на нормите, регламентиращи процедурата, а конкретните оценки които са в експертната преценка по целесъобразност на помощния орган, когато са мотивирани, са извън предмета на контрола за законосъобразност.

В протокол № 31/6.08.2012 г. комисията е отразила методиката, по която е извършила оценяването на техническия показател от офертата на жалбоподателя, както и допустимите за оценка стойности на предложената концепция за работа с оглед изискванията на възложителя. В Протокол № 28 от 27.07.2012 г. комисията е отразила подробно разглеждането на документите на жалбоподателя, като е изложила както констатации по съдържанието на техническото предложение, така и подробен анализ по отношение на Организация на работа, Методи и организация на текущия контрол на качеството на изпълнение на основните дейности в поръчката, Основни мерки за поемане на времевия риск при изпълнение на поръчката и Мерки за намаляване на затрудненията за работата на ЖП оператора и местното население във връзка с осъществяваните ремонтните работи (т. 9 от фактическата част). Комисията е оценила предложението с 10 точки, като е изложила мотиви за причините по които дава съответната оценка. Оценяването на жалбоподателя е съобразено с утвърдената документация, точките са мотивирани и са в рамките на предварително обявения допустим диапазон за оценка. Оценката на жалбоподателя е приета единодушно от членовете на комисията, което се следва както от обстоятелството, че протоколът с резултатите е подписан от всички без особено мнение, така и от факта, че тази оценка въз основа на анализа на предложението на жалбоподателя фигурира във всеки от индивидуалните оценъчни листове на експертите от комисията. Оценяването на офертата на участник и да направи класирането е в правомощията, предоставени на възложителя и помощния му орган. В случая може да се направи констатацията, че възложителят е спазил законовите изисквания за оценка на техническото предложение на жалбоподателя, в т. ч. и обявената Методика за оценка, решението е мотивирано с протоколите на комисията по провеждане на процедурата и изготвени по предвидения от закона ред и административният акт на възложителя е обоснован и мотивиран с изложените от комисията мотиви.

Установява се от протоколите на комисията (т. 9.1; т. 10 и т. 11 от фактическата част), че са изложени констатации по съдържанието на техническото предложение и подробен анализ по представените концепции във връзка с параметрите за оценка - Организация на работа, Методи и организация на текущия контрол на качеството на изпълнение на основните дейности в поръчката, Основни мерки за поемане на времевия риск при изпълнение на поръчката и Мерки за намаляване на затрудненията за работата на ЖП оператора и местното население във връзка с осъществяваните ремонтните работи. Оценката на техническите предложения по изложените по-горе съображения е експертна, а дадените на участниците оценка от 40 точки е мотивирана, в рамките на утвърдената с документацията Методика и законосъобразна. Налице е и припокриване на мотивите на комисията по отношение на оценяваните предложения, които следва да получат по 40 точки се допуска от самата Методика, която е влязла в сила. Същата съдържа критериите по които дадена концепция се оценява с максимален резултат и може да се направи извода, че сходните заключения на комисията обосновават еквивалентност на техническите предложения с оглед поставените изисквания. В случая стриктното придържане от комисията към обявената методика обосновава извод за законосъобразност на нейните действия при оценката на участниците. Законът за обществените поръчки дава възможност на всяко заинтересовано лице да подаде жалба срещу решението за откриване на процедурата, в т. ч. и обявената Методика и предвидения от възложителя начин за оценка на офертите в процедурата. Доколкото жалбоподателят е считал, че би могъл да има възражения срещу приложението на методиката, същият е могъл да обжалва същата, което не е сторил. Техническите предложения на участниците е извършено от комисия, която има техническа и експертна компетентност да прецени представените данни и доказателства и с оглед констатираната законосъобразност на нейната работа при оценка на офертата, оспорването във връзка с нейната работа е неоснователно.

Според разпоредбата на § 120 от Преходните и заключителни разпоредби на ЗИДЗОП (ДВ, бр. 93 от 25.11.2011 г., в сила от 26.02.2012 г.) съгласно който процедурите, открити до влизането в сила на този закон се довършват по досегашния ред. Съгласно разпоредбата на чл. 25, ал. 1 от ЗОП възложителят взема решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с което одобрява обявлението и документацията за участие в процедурата, като решението и обявлението се изпращат до АОП за вписване в Регистъра на обществените поръчки и в електронен вид. Следователно процедурата се счита за открита с постановяването на решението по чл. 25, ал. 1 от ЗОП, респ. на тази дата, а не както релевира жалбоподателят от обявяването й в сайта на ДВ. Настоящата обществена поръчка е открита с Решение № 8 от 24.02.2012. на Генералния директор на ДП "Национална компания Железопътна инфраструктура", т. е. 2 дни преди влизането в сила на измененията и следователно за работата на комисията е релевантно задължението по § 120 от ПЗР на ЗИДЗОП. Що се отнася до приложението на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, то приложимата в случая редакция е тази от ДВ, бр. 52 от 2010 г., която предвижда изискването на обосновка при предложение, което е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения на останалите оферти. Обществената поръчка за обособена позиция № 1 включва дейности по ремонт, рехабилитация, модернизация, поддръжка, укрепване и възстановяване на обекти от инфраструктурата и конкретно на железния път и съоръженията към него. В Ценовата оферта - Образец № 35 са включени редица дейности във връзка с изпълнението на обекта на поръчката, като за всяка от тях участникът следва да предложи единични цени съобразно показателите за ценообразуване. В случая ценовите оферти на участниците представляват комплекс от включените в тях отделни единични цени и представляват предложението на възложителя за изпълнение на поръчката по смисъла на чл. 70, ал. 1 от ЗОП в приложимата редакция. Доколкото в конкретния случай за определяне на комплексната оценка на участниците участва основен финансов показател ФП, чиято стойност отразява сбора от оценките по отделните финансови показатели, то няма пречка за формулирането на обща стойност на офертата въз основа сбора на единичните цени с оглед установяването на обстоятелството дали е необходимо приложението на чл. 70, ал. 1 от ЗОП за съответната оферта. В случая комисията законосъобразно е направила проверка за благоприятност с повече от 30 на сто, а не с 20 на сто от средната стойност на предложенията на останалите участници и с оглед извода, че единствено ценовата офертата на Консорциум "Страбаг

България - Железопътно строителство" получава отклонение с повече от 30 на сто, то законосъобразно е изискана обосновка само от този участник.

За разглеждането, оценката и класиране на офертите комисията е изготвила 45 броя протоколи, като видно от съдържанието на същите на всички оферти за участие е обърнато съответното внимание, отразени са констатации и мотиви по тях и е използван еднакъв подход при разглеждането и оценяването за всяка оферта.

По така изложените съображения решението на КЗК се явява правилно и следва да бъде оставено в сила.

На заинтересованата страна следва да бъдат присъдени разноски, поискани в размер на 7000 лв., макар данните в представената фактура да са 8400 лв. Няма основание за намаляването им.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 1 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение,