Решение № 367 от 12.10.2009 г. на ВКС по н. д. № 374/2009 г.

Решение № 367 от 12.10.2009 г. на ВКС по н. д. № 374/2009 г., III н. о., НК, докладчик съдията Фиданка Пенева Производството е по реда на глава тридесет и трета НПК и е образувано по искане на Главния прокурор за възобновяване на наказателното производство по нохд № 249/2009 г. по описа на Велинградския районен съд. В искането се твърди, че при постановяване на протоколното определение от 13.04.2009 г., съдът е допуснал нарушение на закона, тъй като неправилно е приложил разпоредбата на чл. 66, ал. 1 НК. Осъденият е извършил деянието, за което е признат за виновен в изпитателния срок на друго условно осъждане, което означава, че при налагане на наказание лишаване от свобода, следва да се приложи разпоредбата не на чл. 66, а тази на чл. 68 НК, като се активира условната присъда, в чиито изпитателен срок е извършено престъплението предмет на разглеждане по нохд № 249/2009 г. Прокурорът поддържа искането по изложените в него съображения и предлага делото да се възобнови и да върне за ново разглеждане. Пред касационната инстанция, осъденият не се явява, нередовно призован, тъй като е напуснал адреса, на който преди призоваването му е връчено искането на Главния прокурор. Явява се служебно назначеният му защитник - адвокат С. от САК, който устно и в писмена защита пледира ВКС да уважи искането, като възобнови наказателното производство, но вместо да връща делото за ново разглеждане да реши делото по същество при следните алтернативи - а) да измени определението като наложи по-лекото предвидено наказание - "пробация" или "глоба", или б) да оправдае осъденото лице, тъй като видно от размера на стойността на дървата, предмет на престъпление по чл. 235, ал. 6 НК - 47, 52 лева, случаят е не само маловажен, но и малозначителен и следва да се приложи разпоредбата на чл. 9, ал. 2 НК. Върховният касационен съд, за да се произнесе, съобрази следното: С протоколно определение от 13.04.2009 г. по нохд № 249/2009 г., състав на Велинградския районен съд е одобрил споразумение между районния прокурор - Велинград и осъдения Й. А. М. и защитника му адв. К, за престъпление по чл. 235, ал. 6, вр. ал. 1 НК. Деянието е било извършено на 6.04.2009 г. Споразумението е одобрено и в частта на вида и размера на наложеното наказание - три месеца лишаване от свобода (по първата и най-тежка алтернатива от предвидените наказания по ал. 6 на чл. 235 НК), чието изтърпяване е отложено условно, на основание чл. 66, ал. 1 НК, с изпитателен срок от три години. Определението е влязло в сила на 13.04.2009 г. и не е проверявано по касационен ред. Искането на Главния прокурор е основателно, тъй като съдът е допуснал визираното в искането нарушение на материалния закон. Видно от свидетелството за съдимост, приложено към делото, с присъда № 156/2006 г. на Районен съд - Велинград, по н о х д № 322/2006 г. по описа на същия съд, влязла в сила на 14.11.2006 г., на осъдения М. е било наложено наказание лишаване от свобода в размер на една година и четири месеца за престъпление по чл. 170, ал. 2 вр. чл. 20, ал. 2 НК. Освен това му е наложени и наказание лишаване от свобода в размер на десет месеца, за престъпление по чл. 216, ал. 1, вр. чл. 20, ал. 2 НК. Със същата присъда му е определено едно общо наказание - по-тежкото от една година и четири месеца лишаване от свобода, чието изтърпяване е отложено на основание чл. 66, ал. 1 НК за срок от четири години. От изложеното следва, че съдът одобрил споразумението, след като е направил преценката за вида и размера на наказанието - три месеца лишаване от свобода, е нарушил закона, тъй като неправилно е приложил чл. 66, ал. 1 НК и отложил условно изтърпяването на наказанието, при липса на отрицателната предпоставка за това предвидена в този текст - лицето да не е осъждано на лишаване от свобода за престъпление от общ характер. В случая са налице данни не само за предходно такова осъждано, но и за това, че деянието е извършено в изпитателния срок, за който е било отложено изтърпяването на наказанието по това осъждане. Последното поражда задължение за съда одобрил споразумението да приложи чл. 68, ал. 1 НК и да приведе в изпълнение посоченото по-горе общо наказание наложено с присъдата по нохд № 322/2006 г. по описа на Велинградския районен съд. До този резултат не би се стигнало, ако съдът с оглед размера на предмета на престъплението, въпреки миналите осъждания на дееца бе наложил едно от другите предвидени алтернативно наказания - пробация или глоба. В правомощието на касационната инстанция е да измени по реда на възобновяването цитираното определение, като наложи наказанието пробация, вместо лишаване от свобода. На основание чл. 42а, ал. 2 НК на Й. А. М. следва да се определят двете задължителни пробационни мерки по т. 1 - задължителна регистрация по настоящ адрес и по т. 2 - задължителни периодични срещи с пробационен служител, за срок от 6 месеца, за двете мерки и периодичност на срещите по т. 2 - два пъти седмично. (Последното, с оглед влизането в сила от 1.06.2009 г. на ЗИДНК (ДВ, бр. 27 от 10.04.2009 г.) на разпоредбата на чл. 42б, ал. 1 НК.). Водим от горното и на основание чл. 425, ал. 1, т. 3, вр. с чл. 2, ал. 2 НК и чл. 42а, ал. 2, т. 1 и 2 и чл. 42б, ал. 1 НК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение