Решение № 6399 от 28.6.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационната жалба, подадена от ДЗЗД Про Енерджи Груп , гр. София, против решение 244 от 31.03.2022 год., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-104/01.03.2022 год. Дружеството е създадено със Споразумение за създаване на обединение, сключено на 06.02.2014 год., със страни: Ц. Найденов Ц. Б-1 ЕООД и Градив ООД, представлявано от Ц. Цанев. С Допълнително споразумение Ц. Найденов Ц. Б-1 ЕООД е заместен като страна по споразумението и като член на обединението от Гранд Юръп Билдинг ЕООД. С касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП. По подробно изложени съображения се иска отмяна на решението на КЗК, както и присъждане на разноски. Ответникът Кметът на Столична община Район "Красна поляна " не взема становище. Ответникът "Радми 90" ООД, представлявано поотделно от Д. Рътаров и М. Рътаров - не изразява становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Видно от наличната по преписката документация, с Решение F171971 от 01.12.2021 год. на възложителя е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез публично състезание, с предмет: Инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на изграждане (вкл. оборудване и обзавеждане) на нова сграда за детска градина с шест градински и две яслени групи и прилежащата й инфраструктура в УПИ IV - за детска градина, кв.54, м. Разсадника Бежанци , Район Красна поляна , гр. София. С решението са одобрени обявлението и документацията. Критерий за оценяване е икономически най-изгодната оферта, представляваща оптимално съотношение качество - цена. Основната цел при съставянето на методиката и критериите за оценяване е да бъде избрана икономически най-изгодната оферта, т.е. участник, чиято оферта в най-голяма степен отговаря на предварително обявените от възложителя условия. Класирането на допуснатите до оценка оферти се извършва на база получената от всяка оферта Комплексна оценка (КО). Максималният брой точки, който може да получи дадена оферта е 100 точки. На първо място се класира участникът с най-висока комплексна оценка на офертата. Видно от преписката по процедурата участници са: Градив ООД, Адванс-2002 ЕООД, Луксор Инвест Груп ЕООД, Радми 90 ООД, Интерхолд ЕООД и Растер Юг ООД. В Протокол 1, отразяващ дейността на комисията е видно, че на основание чл.54, ал.7 от ППЗОП тя е разгледала и се е запознала със съдържанието на документите за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя. Комисията е разглеждала техническите предложения в офертите на допуснатите участници и е извършила проверка за съответствието им с предварително обявените условия от Възложителя. С Решение РКП 22-РД93-2 от 09.02.2022 год. на кмета на район Красна Поляна , Столична община са класирани участниците и е избран изпълнител, като на първо място е класиран Радми 90 ООД. Участникът Радми 90 ООД е избран за изпълнител. В обжалваното решение ДЗЗД Про Енерджи Груп е отстранен от участие в обществената поръчка на основание чл.107, т.2, буква а от ЗОП, тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Мотивите са свързани с обстоятелството, че участникът със своето Техническо предложение, в частност линеен график и график на плащанията, не е изпълнил заложените от страна на възложителя изисквания за съдържание: представил е график в работни дни, а не в календарни дни; допуснал е противоречие между графика и техническото предложение; не е изпълнил изискването да представи в процентно отношение плащанията при изпълнение на СМР. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с депозираната жалба от ДЗЗД Про Енерджи Груп срещу Решение РКП 22-РД93-2 от 09.02.2022 год. на кмета на район Красна Поляна , Столична община. С оспореното решение е отстранен участникът на основание чл.107, т.2, буква"а" от ЗОП, тъй като не отговаря на изискванията на възложителя, представил е оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалба с вх. ВХР- 241 от 21.02.2022 год., подадена от ДЗЗД Про Енерджи Груп срещу Решение РКП 22-РД93-2 от 09.02.2022 год. на кмета на район Красна Поляна , Столична община, за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на изграждане (вкл. оборудване и обзавеждане) на нова сграда за детска градина с шест градински и две яслени групи и прилежащата й инфраструктура в УПИ IV - за детска градина, кв. 54, м. Разсадника Бежанци , Район Красна поляна , гр. София , открита с Решение F171971 от 01.12.2021 год. Възложила е на Градив ООД и Гранд Юръп Билдинг ЕООД, в качеството им на участници в ДЗЗД Про Енерджи Груп , да заплатят направените по производството разноски от кмета на район Красна Поляна , Столична община, в размер на 240 лв. За да постанови този резултат КЗК е приела, че ДЗЗД Про Енерджи Груп законосъобразно е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП - участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. КЗК е анализирала подробно наведените от участника твърдения, свързани с неговото предложение и това на класирания на първо място и избран за изпълнител участник. Разгледала е изложеното в жалбата без да вземе предвид допълнително изложените съображения. Приела е, че не са допуснати процесуални нарушения в тази връзка, както и, че комисията сама може да поправи допуснатите от нея явни фактически грешки в изготвения протокол от заседанието си веднага след като е установила допуснатото нарушение. КЗК е приела, че първото фактическо основание, послужило за отстраняване на обединението от процедурата, е незаконосъобразно. Констатирала е, че в техническата оферта на жалбоподателя се използват и двете понятия както работни , така и календарни дни. Съобразно Графика за изпълнение е установена идентичност в броя на работните и на календарните дни, предвидени за изпълнение на дейностите по предмета на поръчката. Участникът е оферирал срок за изпълнение в календарни дни. Изрично е изяснено, че в календарния план календарните дни са равни на работните, т.е. предвидено е работа в съботните и неделни дни, т.е. непрекъснат работен цикъл. С оглед изложеното, въпреки че участникът е използвал, както понятието календарни , така и работни дни, КЗК е установила, че не е налице противоречие с предварително обявените условия. КЗК е приела, че възраженията на ДЗЗД Про Енерджи Груп по второто основание за отстраняването му от участие, са неоснователни. Потвърдила е констатациите на комисията на възложителя за непълнота на предложението, а именно непосочването на процентното съотношение на всяко от предвидените осем междинни плащания противоречи на указанието, съдържащо се в документацията. Счела е, че липсва предложение от страна на участника, тъй като същият единствено е повторил условията по документацията и проекта на договор, а именно, че междинните плащания са до 70 % , без обаче, да дефинира конкретен размер в процентно отношение, за всяко от оферираните осем междинни плащания. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. ДЗЗД Про Енерджи Груп оспорва собственото си отстраняване и съответствието на офертата на Радми 90 ООД, избран за изпълнител с критериите за подбор. Изведено е твърдението, че офертата на избрания изпълнител/класиран участник не отговаря на изискванията на възложителя, като не са дефинирани конкретни пороци. Посочените несъответствия в офертата на класирания участник с изискванията на възложителя, изложени в жалбата, не са изчерпателно изброени, тъй като се твърди, че жалбоподателя не е имало достъп до техническото предложение на Радми 90" ЕООД. Безспорно, след приключване на проучването се предоставя възможност на страните да се запознаят със събраните по преписката доказателства и да представят допълнително такива най-късно в деня преди провеждане на заседанието за разглеждане на жалбата - чл.209, ал.3 и 4 от ЗОП. Следователно, законодателят е допуснал най-късно в деня, предхождащ откритото заседание на КЗК жалбоподателят да представи нови доказателства, но не и нови оплаквания и обстоятелства, които не се съдържат в първоначалната жалба. Предметът на изследване в решението на КЗК е тясно свързан и ограничен по силата на закона от аргументите и обстоятелствата, посочени в първоначално подадената жалба. Всяко друго произнасяне, по наведени допълнително съображения, е недопустимо. Във връзка с твърдените процесуални нарушения настоящата инстанция, подобно на КЗК намира, че законодателят е предвидил при процедура публично състезание да не се изготвя доклад, за да не бъдат натоварени възложителите с допълнителна административна тежест, когато става въпрос за обществени поръчки, които са на ниска стойност по чл.20, ал.2 от ЗОП. Предвид на това, чл.60, ал.1 от ППЗОП не е приложим при процедури за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание. Разпоредбите на чл.181, ал.4, ал.5 и ал.6 от ЗОП регламентират реда за приключване работата на комисията при разглеждания вид процедура, като съобразно чл.181, ал.4 от ЗОП помощният орган съставя протокол за извършване подбора на участниците, разглеждането, оценката и класирането на офертите им. Протоколът се одобрява от възложителя, след което се издава решение за определяне на изпълнител или за прекратяване на процедурата. В случая, помощният орган не е бил длъжен да състави доклад, но въпреки това, такъв по процедурата е съставен, което обстоятелство не води до незаконосъобразност на обжалваното решение. Констатираното отклонение от предвидения в ЗОП и ППЗОП ред за приключване на работата на комисията по обжалваната обществена поръчка, не може да бъде възприето като нарушение на закона, тъй като в случая е спазен по-тежкият и сложен ред, приложим за процедури с по-висока прогнозна стойност. Жалбоподателят оспорва възможността на комисията сама да отстрани допуснати в Протокол 1 грешки. В доклада, отразяващ работата на комисията, действително са посочени шест фактически грешки допуснати в Протокол 1. Първата касае офертата на Адванс 2002 ЕООД, втората на Интерхолд ЕООД, третата на Растер Юг ООД, четвъртата и петата се отнасят до текстове от одобрената методика, а шестата касае точките, с които е оценена техническата оферта на Радми 90 ООД. Констатираните от комисията грешки, които касаят участници, които не са страни по настоящото производство, правилно не са обсъждани. Предвид на така изложените съображения, настоящата инстанция намира, че от КЗК не са допуснати съществени процесуални нарушения при издаване на атакуваното решение. ДЗЗД Про Енерджи Груп оспорва изложеното от КЗК, че в офертата му не е представена информация за процента на всяко от междинните плащания. В Протокол 1 по отношение на второто фактическо основание е вписано, че Участникът е представил график на плащанията като е предвидил за проектирането плащане на 20 % аванс и 80 % за окончателно плащане. За изпълнението на СМР е предвидил аванс до 20% и до 70 % за междинно плащане, като същото е разбито на осем плащания. Както правилно КЗК е решила, от графика не става ясно колко процента дружеството предвижда за плащане в аванс и всяко от предвидените осем междинни плащания в какъв процент се предвиждат. В документацията е посочено, че линейният график трябва да е придружен и с график на плащанията отразени в процентно съотношение в съответствие с предложения линеен график и условията на проекта на договора. . В частта, относно плащанията е определено, че са предвидени междинни плащания за действително завършени дейности в размер до 70% от стойността за строителство по договора . В проекта на договор се съдържа идентичен текст, а именно междинни плащания за действително завършени дейности в размер до 70% от стойността за строителство . От цитираните текстове е видно, че междините плащания са повече от едно, тъй като е употребено множествено число, и че в линейния график плащанията трябва да са отразени в процентно съотношение. В Графика за изпълнение на инженеринг на обекта, част от техническата оферта на жалбоподателя за Етап Разплащания се съдържат шест реда като четвъртият е с наименование Междинни плащания за действително завършени дейности в размер до 70 % , при който са предвидени осем плащания, без процентно или друго остойностяване, означени с един и същи текст до 10 дни след акт 19 . С оглед установените факти, КЗК правилно е приела, че възраженията на ДЗЗД Про Енерджи Груп по второто основание за отстраняването му от участие, са неоснователни. Констатираната непълнота, а именно непосочването на процентното съотношение на всяко от предвидените осем междини плащания, противоречи на указанието, съдържащо се в документацията. С оглед на изложеното, налице е порок в техническата оферта на ДЗЗД Про Енерджи Груп, следователно дружеството законосъобразно е отстранено от участие в процедурата. Про Енерджи Груп твърди, че техническото предложение на класирания на първо място участник е незаконосъобразно допуснато до разглеждане. Оспорва съответствието на Радми 90 ООД с критериите за подбор, касаещи техническите и професионални способности на екипа му като твърди, че дружеството не покрива условието за предишен опит в строителството/инженеринга и инвестиционното проектиране. Както КЗК е установила в обжалваното решение, в жалбата единствено са възпроизведени изброените критерии на възложителя в документацията за участие и се твърди несъответствие на Радми 90 ООД с тези изисквания. КЗК се произнася единствено по наведените доводи в жалбата, конкретно заявени аргументирани твърдения, по които КЗК има правомощия да се произнесе. Дали едно възражение е бланкетно или не се определя от съдържанието и смисъла на мотивите, които жалбоподателят е изложил по отношение на него. Единствено ако възражението съдържа ясни, конкретни и точни аргументи, то следва да бъде разгледано от контролния орган. Това означава, че трябва да са налице възражения и мотиви, различни от механичното пресъздаване на документацията по определена процедура и общото отричане на съответствието на конкретна оферта с утвърдените в нея условия. От изложеното следва да се направи заключение, че предметът на изследване в решението на КЗК е тясно свързан и ограничен по силата на закона от аргументите и обстоятелствата, посочени в първоначално подадената жалба, по аргумент от разпоредбата на чл. 207 от ЗОП. ДЗЗД Про Енерджи Груп твърди, че е нарушен чл. 56, ал. 3 от ППЗОП при оценката на техническото предложение на Радми 90 ООД, тъй като не са изложени мотиви за присъдените точки. В хипотезата на получаване на минимален брой точки, Радми 90 ООД ще бъде класирано на първо място, тъй като няма други участници, които са допуснати до оценка на ценовите им предложния. С оглед на изложеното, не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,