Решение № 11629 от 2.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4461/2018 г.

Решение № 11629 от 2.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4461/2018 г., II о., докладчик председателят Светлана Йонкова С решение от 14.02.2018 г. по адм. д. № 780/2017 г. Административен съд Благоевград е отхвърлил протеста на Окръжна прокуратура Благоевград за обявяване нищожността на заповед № 398/25.10.2016 г. на кмета на община Гърмен. Срещу решението е подаден касационен протест от Окръжна прокуратура Благоевград. Иска се отмяна на решението поради нарушение на материалния закон, съществено процесуално нарушение и необоснованост. Кметът на община Гърмен оспорва протеста. Представителят на Върховната административна прокуратура предлага решението да бъде отменено като незаконосъобразно. Върховният административен съд обсъди касационните основания и установи следното: Със заповед № 398/25.10.2016 г. на мета на община Гърмен е учредено право на пристрояване на Р. К. на собствената му двуетажна масивна жилищна сграда с площ 100 кв. м., построена в имот, частна общинска собственост. Заповедта е издадена на основание чл. 38, ал. 2 от Закона за общинската собственост (ЗОС). Благоевградският административен съд е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на материалноправните и процесуалноправни изисквания на закона. Съдът е приел, че решението на общинския съвет по чл. 37, ал. 1 ЗОС във вр. с чл. 38, ал. 1 ЗОС е част от процедурата. Липсата на такова води до материалноправна незаконосъобразност на заповедта, но не и до нейната нищожност. Кметът на общината е овластен от закона да издаде процесната заповед на основание чл. 38, ал. 2 ЗОС. Заповедта не е нищожна, тъй като не е налице пълна липса на предпоставките за издаването й, липса на законово основание и последици, нетърпими от правовия ред. При постановяване на решението Благоевградският административен съд не е допуснал нарушение на закона. Заповедта на кмета на община Гърмен не е нищожна. Същата е издадена от компетентен административен орган, съгласно правомощията му по чл. 38, ал. 2 от Закона за общинската собственост. Актът е издаден в предписаната форма, при спазване на съдопроизводствените правила. С оспорената по делото заповед е учредено право на пристрояване на сграда, собственост Р. К.. Същата е изградена върху имот, частна общинска собственост, след като на К. е отстъпено право на строеж. Съгласно чл. 38, ал. 2 ЗОС, такова право се учредява с акт на кмета на общината на собственика на сградата, без търг или конкурс, по ред, определен от общинския съвет в наредбата по чл. 8, ал. 2. Съгласно чл. 38, ал. 3 от Наредбата за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, приета от Общински съвет Гърмен, правото на надстрояване и/или пристрояване на жилищна сграда, построена върху имот, частна общинска собственост, се учредява от кмета на общината, без търг или конкурс, на собственика на сградата, както и на собственици на жилища в сгради, етажна собственост. Подзаконовият административен акт не предвижда като предпоставка за издаване на заповедта решение на общинския съвет, с което да е изразено съгласие за учредяване на правото на пристрояване. Предвижда решение на същия орган за определяне цената на ограниченото вещно право и такова е налице, прието от ОС Гърмен. Разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОС е изключение от общия принцип на учредяване на право на строеж, уреден в разпоредбата на чл. 37, ал. 1 ЗОС, която предвижда учредяването на вещното право да става след приемане на решение на общинския съвет, от кмета на общината, чрез публичен търг или публично оповестен конкурс и съобразно предвижданията на влязъл в сила подробен устройствен план. С нормата на чл. 38, ал. 2 ЗОС се регламентира единствено хипотезата, при която се учредява право на надстрояване и/или пристрояване в общински имот, в който вече е построена сграда, която не е общинска собственост. Ограниченото вещно право може да бъде учредено само на собственика на сградата. Предвиден е и различен ред за издаване на заповедта - този по наредбата по чл. 8, ал. 2 ЗОС. Регламентирането на посочената хипотеза с отделна правна норма - чл. 38, ал. 2 ЗОС я прави специална и тя е приложима в случая, поради което оспорената заповед е издадена от материално и териториално компетентен орган. В обжалваното решение неправилно е прието, че за издаване на заповед по чл. 38, ал. 2 ЗОС е необходимо решение на общинския съвет, което било част от процедурата по издаването й. Липсата на такова решение водело до незаконосъобразност на заповедта, но не и до нищожност на същата. Тези мотиви на първоинстанционния съд не водят до незаконосъобразност на решението като краен резултат, поради което същото следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен