Решение № 15607 от 25.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13144/2011 г.

Решение № 15607 от 25.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13144/2011 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба, подадена от "Колбис Международен трансфер" АД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Св. Св. Кирил и Методий" № 47, представлявано от изпълнителния директор Константин Колев, прив решение № 1200 от 14.09.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-862/2011 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № РД-02-14-1488 от 12.07.2011 г. на и. д. главен секретар на Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), качеството му на възложител, за определяне на изпълнител в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Предоставяне на копирни услуги за нуждите на администрацията на МРРБ и Управителния орган на Оперативна програма "Регионално развитие", с обособена позиция 1: "Предоставяне на копирни услуги за нуждите на МРРБ" и обособена позиция 2: "Предоставяне на копирни услуги за нуждите на Управителния орган на Оперативна програма "Регионално развитие" към Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие", открита с решение № РД-02-14-875 от 26.04.2011 г. на възложителя. В жалбата са развити доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост на изводите на КЗК. Твърди се, че КЗК формално е обсъдила възраженията в жалбата по отношение ценовите несъответствия по обособена позиция № 1 и 2 в класираната на първо място оферта, в която по първата позиция класираният на първо място участник е предложил значително занижени цени, тъй като критерият за оценка е "най-ниска цена", а по втората позиция за един и същ вид дейност е предложил много по-високи цени. Тежестта на завишените цени в комплексната оценка, при критерий "икономически най-благоприятна оферта" по втората обособена позиция е компенсирана чрез предлагането на нереално кратко "време за реакция", което е оценителен показател. Иска се отмяна на решението на КЗК и отмяна на решението на възложителя. Ответникът - главният секретар на МРРБ, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Димитрова, в писмено възражение по чл. 163 от АПК и в открито съдебно заседание, оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Ответната КЗК не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Роел - 98" ООД, представлявано от управителя Роберт Левиев, чрез процесуалния си представител адв. Иванов оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Подробно доводите са развити в писмена защита. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, приема за установено следното: Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от настоящия жалбоподател, против цитираното решение на възложителя, с което същият е класирал участниците и е определил изпълнител в процедурата за възлагане на обществена поръчка, с посочения предмет, по двете обособени позиции, като на първо място е класирана заинтересованата страна, а жалбоподателят е класиран на второ място и по двете позиции. В жалбата са развити възражения, относно занижената цена предложена от класирания на първо място по първата обособена позиция, съответно по отношение предложеното по втората позиция "време за реакция", което е нереално занижено, съответно нереалните цена и време за изпълнение са се отразили на оценката и класирането. Направено е и възражение, че класираният на първо място не е представил изискуемия сертификат за въведена система за контрол на качеството. От приложените писмени доказателства във възлагателната преписка, КЗК е установила фактите по спора, по които фактически установявания не се спори понастоящем. Процедурата - открита процедура по реда на ЗОП, е открита с решение № РД-02-14-875/26.04.2011 г. на главния секретар на МРРБ, с посочения по-горе предмет, по двете цитирани обособени позиции. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Избраният критерий за оценка по обособена позиция 1 е "най-ниска цена", а по обособена позиции 2 е "икономически най-изгодната оферта", при следните показатели - време за реакция (П1) с тежест 40 и цена (П2) с тежест 60, съответно максимални 40 и 60 точки. В методиката за оценка на офертите по обособена позиция 2, подробно е разписан начинът на оценяване по двата показателя. По отношение П1 е посочено, че се оценява времето за реакцията от страна на участника за разпечатване/размножаване и окомплектоване на 1000 страници (формат А4, едностранно) и 300 страници (формат А1 едностранно), като заявката следва да бъде приета от сградата на МРРБ, а резултатите от нейното изпълнение - доставени, в конкретно помещение в МРРБ, посочено в заявката. Материалите за размножаване се подреждат, номерират и окомплектоват по същия начин, както в предоставените от възложителя оригинали. Посочени са формулите за оценяване по двата показателя и комплексната оценка. Разписани са и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. В образеца на Техническата оферта, тези условия са повторени като е посочено, че услугата включва изпълнение от типа "от врата до врата", като всяка конкретна заявка ще бъде приета от сградата на МРРБ, а резултатите от нейното изпълнение - доставени, в конкретното помещение в МРРБ, посочено в заявката. Времето за реакция обхваща времето необходимо за приемане на горепосочената заявка от страна на възложителя, нейното изпълнение и доставяне обратно в сградата на възложителя, като в техническата оферта следва да бъде попълнено предложението в часове/дни. КЗК е констатирала, че в офертата на участника "Роел - 98" ООД е представен сертификат за качество ISO 9001:2008 с обхват на сертификация: "Продажби и доставка на хартия, канцеларски, офис и хигиенни материали. Продажби, доставка и сервизно обслужване на офис техника, хардуер и периферни устройства. Продажби, доставка и монтаж на офис мебели. Изработка на пликове за кореспонденция. Предоставяне на услуги по отпечатване на бланки, пликове и формуляри". В офертата на жалбоподателя е представен сертификат за качество ISO 9001:2008 с обхват на сертификация: "Сервизна дейност и управление на сервизна дейност; проектиране и управление на проекти; маркетинг и продажби на услуги, техника и консумативи; доставка на документни услуги и персонализирана поща; логистика". Надлежно назначената комисия за разглеждане и оценка на офертите е отразила работата си в протоколи, като в протокол № 1 е посочено, че за участие са подадени пет оферти, като същите са отворени и проверени за наличието на 3 отделни запечатани плика и спазване на изискванията на чл. 68, ал. 4 от ЗОП. Извършила е предвидените в закона процедурни действия, регламентирани в разпоредбите на чл. 68, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП. След проверка на документите за подбор (протокол № 1 и 2), комисията е допуснала до разглеждане на техническото предложение участниците - "Козирог" ЕООД, "Роел - 98" ООД и "Колбис международен трансфер" АД. В техническото предложение по втората обособена позиция "Козирог" ЕООД е предложил срок на реакция за разпечатване/размножаване и окомплектоване на 1000 страници (формат А4, едностранно) и 300 страници (формат А1 едностранно) от 24 часа; посочил е, че персоналът, който ще изпълнява услугата се състои от 19 човека и е представило списък на техниката за извършване на услугата. "Роел - 98" ООД е предложил срок за реакция от 3/4 часа за изпълнение на предвидените дейности след получаване на заявка, персонал, отговорен за изпълнението, съгласно справка - списък в плик № 1, списък на техниката за извършване на услугата, а "Колбис международен трансфер" АД предлага срок за реакция за разпечатване/размножаване и окомплектоване на 1000 страници (формат А4, едностранно) и 300 страници (формат А1 едностранно) от 1 час и 30 минути, персонал от 12 оператори, 4 технически лица и 3 специалисти логистика, списък на техниката за извършване на услугите. Комисията е констатирала, че предложенията на "Роел - 98" ООД и "Колбис Международен трансфер" АД са с 30 % по-благоприятни, поради което на основание чл. 70 от ЗОП е изискала представяне на подробна писмена обосновка, в рамките на 3 работни дни, за начина на образуване на предлагания срок за реакция. И двамата участници са отговорили в срок като са представили обосновки. В обосновката на "Роел - 98" ООД е посочено, че времето, необходимо за придвижване е 5 минути, съгласно приложен маршрут от BGMAPS, необходимите материали започват да се размножават веднага, като тези с формат А1 се пускат едновременно на две машини - 120 страници на машина Ricoh W2400, като времето необходимо за отпечатването им е 28 минути - по приложена спецификация на машината, скоростта на печат е 4,4 страници в минута и 180 страници се пускат на машина Ricoh W3600, с време за отпечатване 28 минути - по приложена спецификация на машината, скоростта на печат е 6,4 страници в минута, или времето, необходимо за размножаване на заложените 300 страници А1 е общо 28 минути, тъй като двете машини работят едновременно. Относно формат А4 на машина Konica Minolta Bizhub 501, се пускат 500 страници и на машина Куосега КМ 5050, също се пускат 500 страници, като времето, необходимо за отпечатването и на двете машини е 10 минути - по приложената спецификация на машините скоростта на печат е 50 страници в минута, или общо времето необходимо за размножаване на 1000 страници А4 е общо 10 минути, тъй като и двете машини работят едновременно - приложени спецификации на машините Konica Minolta Bizhub 501 и Куосега КМ 5050. Посочено е, че целият процес на разпечатване, размножаване и окомплектоване отнема 28 минути (евентуално и още 2 допълнително), тъй като процесът на окомплектоване започва веднага след първите 10 минути, тъй като ще има готови страници А4 и достатъчно количество А1. Четири души персонал в рамките на тези 28 минути, необходими на машините да отпечатат страниците А1, ще окомплектоват оставащите страници. Окомплектованият материал междувременно се натоварва още докато се доокомплектоват последните бройки от служителя на фирмата, който е приел заявката и заедно с последните бройки се отправя към сградата на МРРБ до съответния отдел получател на материалите, с време на придвижване още 5 минути. Сумарно, времето, необходимо за реакция съгласно изискванията е 38 минути (+ 2 минути) или не повече от 40 минути. По целия път между МРРБ и "Роел - 98" ООД има само два светофара, което дори и при известно забавяне, времето за реакция няма да надмине предложения срок - 3/4 час или 45 минути. Подробна обосновка е представил и жалбоподателят. В протокола на комисията е отразено, че обосновките са разгледани, като комисията е счела, че те отговарят на изискванията, поради което следва да бъдат приети, съответно е пристъпила към оценяване на техническите предложения по втората обособена позиция, съобразно методиката. "Роел - 98" ООД е получил по този показател най-висока оценка от 40 точки като предложил най-краткия срок за време за реакция. "Колбис международен трансфер" АД е получил 20 точки, а третия участник 1.25 точки. Оценителната комисия е пристъпила към отваряне на ценовите предложения, като е констатирала по отношение участника "Роел - 98" ООД на 30 % по-ниска предложена цена (58.39 %) от средната на останалите участници, поради което на основание чл. 70 от ЗОП е изискала подробна писмена обосновка за начина на образуване на предлаганата цена по обособена позиция 1. В срок е представена писмена обосновка, в която е посочено, че услугата се извършва за формат А4 и A3 с копирни машини марка "Konica Minolta". За тяхната поддръжка и себестойност на копие участникът има сключен договор с официалния сервизен партньор на "Коника Минолта България", при специални, изключително благоприятни условия, изразяващи се във фиксирана цена на копие, независимо от броя на копията, независимо от наситеността на копието при гарантирано качество на отпечатване. Използваната копирна хартия е на изключително благоприятна цена, което е доказано от многократните спечелени поръчки по подписано рамково споразумение с МРРБ за доставка на копирна хартия, канцеларски материали и консумативи. Копирането и плотирането на широкоформатните материали ще се извършва на плотери, с марка Hewlett Packard, предоставени като демо машини с включени множество консумативи - на мастила и хартии, даващо възможност да бъдат предложени много атрактивни условия, благоприятстващи цената на копие. Тази подкрепа е част от партньорската програма, в която участва "Роел - 98" ООД в качеството си на сертифициран "Златен предпочитан партньор" на Hewlett Packard за 2011 г. Всички довършителни работи, касаещи сгъване, рязане, прошнуроване и т. н. се извършват от собствен персонал, който има високо ниво на полиграфическо образование, използване на съвременни машини за довършителни работи, които в комплекс с максималната оптимизация на работните процеси води до изключително благоприятни икономически и технически условия, водещи до намаляване на себестойността на предложеното изделие. Опитът и реализирането на голям обем подобни поръчки води до намаляване на разходите за консумативи, а оттам и до намаляване цената към крайния клиент. Комисията е посочила в протокола си, че е разгледала обосновката и счита същата за достатъчно аргументирана, удостоверяваща наличието на благоприятни условия за участника, поради което следва да бъде приета. Комисията е извършила оценяване и окончателното класиране, при което и по двете обособени позиции на първо място е класиран "Роел - 98" ООД, а на второ - "Колбис международен трансфер" АД, съответно е предложила с класирания на първо място да бъде сключен договор. Възложителят е възприел предложението на помощния си орган и е класирал на първо място и определил за изпълнител "Роел - 98" ООД. При тези данни, КЗК е приела от правна страна, че жалбата е неоснователна и я е отхвърлила. Отхвърлила е възражението за нереалност на предложеното "време за реакция" от 45 минути. Мотивите си, че съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗОП в правомощията на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е да прецени дали да предложи или не за отстраняване офертата на участник, когато са налице някои от посочените в чл. 70, ал. 1, т. 1 до т. 5 обективни обстоятелства. Това правомощие е обвързано с преценка дали сочените обстоятелства са обективни, съгласно чл. 70, ал. 3 от ЗОП. В този смисъл, експертната оценка на оценителната комисия подлежи на контрол за законосъобразност. От мотивите, следва да може да се прецени по категоричен начин дали комисията е обсъдила конкретно и изчерпателно представените аргументи в писмената обосновка. Преценката трябва да е адекватна и относима към същите и предмета на поръчката, да кореспондира с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, разписани в документацията. КЗК е приела, че в настоящия случай, комисията е аргументирала изводите си, като е посочила, че участникът е представил транспортна схема и техническите параметри на копирната техника, както и са представени подробно начинът и етапите на изпълнение и персонала, с който ще се извърши услугата. Помощният орган е извършил аналогични действия и преценка и спрямо жалбоподателя. Извършените преценки са конкретни и изчерпателни. Обсъдени са доводите на участниците, които са обвързани с естеството на конкретния показател "Време за реакция", а именно транспортна схема, по която ще се извършва доставянето на изискуемите материали, техническите параметри на копирната техника, с която ще бъде извършена услугата, етапите на изпълнение и персонала, с който ще се извърши услугата. По тези съображения, КЗК е приела, че производствените правила са спазени и няма нарушение на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, което да е довело до опорочаване на обжалваното решение. Същите мотиви, КЗК е изложила и по отношение приемането на обосновката на по-ниската цена. Приела е, че оценителната комисия конкретно и изчерпателно е обсъдила обосновката, поради което не е налице нарушение на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. КЗК е отхвърлила и възражението за процедурни нарушения - относно замяната на чл. на оценителната комисия, неуведомяването за изменените обстоятелства относно срока за работа на комисията - удължаването му с десет дни, както и относно непредставен достъп до протоколи № 2 и 3. Изводите на КЗК в тази част са правилни, като понастоящем в тази част липсват и възражения в жалбата. На последно място КЗК е отхвърлила възражението относно обхвата на притежавания от избрания за изпълнител участник сертификат за качество ISO 9001:2008. Приела е, че дейностите, изброени в сертификата - предоставяне на услуги по отпечатване на бланки, пликове и формуляри, отговарят на предмета на обществената поръчка, съответно, че участникът е надлежно сертифициран за изпълняване на дейностите, неин предмет. В резултат е отхвърлила жалбата. Така постановеното решение е неправилно и следва да бъде отменено. Необосновани са изводите на КЗК за липса на нарушение на нормите на чл. 70, ал. 2 и 3 от ЗОП. Правилно и съобразено с изискванията на цитираните разпоредби е приетото от КЗК, че правомощието на оценителната комисия по чл. 70, ал. 2 е обвързано с преценка дали сочените в изискана обосновка обстоятелства са обективни и тази оценка на комисията подлежи на контрол за законосъобразност. Правилно също така КЗК е посочила, че от мотивите на помощния орган следва да може да се прецени по категоричен начин дали са обсъдени конкретно и изчерпателно представените в писмената обосновка аргументи. Преценката трябва да е адекватна и относима към същите и предмета на поръчката, да кореспондира с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, разписани в документацията. Посоченото безспорно е вярно, нормите на закона са правилно издирени и тълкувани, но неправилно установените конкретни фактически обстоятелства са подведени под същите. От установеното от фактическа страна става ясно, че в случая помощният орган на възложителя не е изложил мотиви защо е възприел представените обосновки, и особено тази на класирания на първо място участник, предложил срок за изпълнение от 45 минути. Видно от протокол № 2 от 28.06.2011 г., след като е получила в срок поисканите обосновки по отношение времето за реакция, комисията накратко е възпроизвела същите като е посочила, почти по идентичен и за двамата участника начин, че са представени обосновки, в които се съдържат транспортна схема и техническите параметри на копирната техника, с която ще се извърши услугата, както и е представен начина и етапите на изпълнение и персонала, с които ще се извърши работата. След това кратко и обобщено описание на съдържанието на писмените обосновки, буквално в едно изречение комисията е посочила, че е разгледала писмените обосновки и счита, че те отговарят на изискванията и следва да бъдат приети. Липсва каквото и да е конкретно обсъждане на елементите от обосновките относими към времето за реакция, свързани с това къде ще бъдат произвеждани материалите в зададеното количество, възможностите на предложената от изпълнителя печатна база - наличие на техника и персонал за изпълнение на дейностите, отстоянието на съответната печатна база на всеки от участниците до МРРБ, съответно разстоянието и маршрута, които следва да бъде изминат от изпълнителя, за да получи материалите от МРРБ, да ги достави до базата си и да ги върне отново в МРРБ и необходимото време за това. Например, видно от приложения от "Роел 98" ООД маршрут по карта (приложение към обосновката) същият е с дължина от осем километра по посочените улици. Необходимото време за изминаването му, посочено от участника е пет минути. Помощният орган не е обсъдил дали така декларираното време, при конкретните условия на предложения маршрут и при отчитане на съответния трафик е реално. Липсва обсъждане необходимо ли е технологично време за оформяне на получаването и предаването на материалите, евентуално и проверка на същите, липсва обсъждане на необходимото време за производство, с оглед предложената техника от всеки от участниците и дали така декларираното от същите време за изпълнение на всяка една операция и етап от работата е реалистично и достатъчно за изпълнение на заданието. Няма и дума дали е обсъдена и отчетена и необходимостта от ръчни довършителни работи - прошнуроване, рязане, сгъване, подреждане в определен ред (организация и архивиране) и дали декларираното от участниците време за тези работи е достатъчно. Всичко изложено обосновава извод за липса на мотиви на оценителната комисия относно приемането на обосновките на предложеното време за реакция, което води до нарушение на нормата на чл. 70, ал. 2 и 3 от ЗОП. Приемайки обратното, КЗК е постановила необосновано решение, което е довело и до неправилно приложение на закона. По аналогичен начин е процедирано от помощния орган и при преценката на обосновката на предлаганата цена по обособена позиция 1 от участника, класиран на първо място, който е предложил цена, с 58.39 % по-ниска от средната на останалите участници. Правилно комисията е изискала на основание чл. 70 от ЗОП обосновка на цената, но по идентичен начин както при обосновките на необходимото време за реакция, липсва обсъждане на същата и защо е счетено, че са налице основанията по чл. 70, ал. 2, т. 1 - 5 от ЗОП. Комисията се е задоволила да преповтори накратко какво е съдържанието на обосновката, но дали сочените обстоятелства могат да бъдат отнесени към някое от основанията по т. 1 - 5, съответно към кое и защо, липсва каквото и да е обсъждане. В един ред е посочено, че комисията счита обосновката за достатъчно аргументирана и удостоверяваща наличието на благоприятни условия. Тази обща констатация лишена от всякаква конкретика не е достатъчна, за да се счете, че приемането на обосновката е мотивирано. Налице е нарушение на чл. 70 от ЗОП, което отново не е констатирано от КЗК. Изводите на КЗК се споделят само относно приетото, че и двамата участника са представили изискуемите сертификати за качество ISO 9001:2008. Неоснователно е възражението в жалбата, че визираната в сертификата на "Роел 98" ООД дейност - отпечатване на бланки, пликове и формуляри е само полиграфична дейност, която е различна от копирните услуги. Понятието отпечатване е общо и включва в предметното си съдържание различни методи на изготвяне, а не само тясно полиграфични - печат, като в съдържанието му може да се включи и отпечатване чрез копиране. Изводите на КЗК в тази част са правилни и няма основание за отстраняване на участника. По изложените съображения решението на КЗК следва да бъде отменено като необосновано и материално незаконосъобразно - постановено в нарушение на чл. 70 от ЗОП. Произнасяйки се по същество, настоящият състав счита, че следва да отмени решението на възложителя, поради посочените пороци в работата на помощния орган, довели до незаконосъобразност и на крайния му акт. Процедурата следва да бъде върната от етапа на последното законосъобразно действие - за извършване на преценка от страна на оценителната комисия на обосновките на участниците на предложения срок за реакция от техническите предложения, след което и с оглед резултата от приемане или не на обосновките се пристъпи и към извършване на следващите действия на комисията. С оглед изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение,