Решение № 5819 от 20.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3357/2015 г.

Решение № 5819 от 20.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3357/2015 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба от "Страбаг" АГ, регистрирано в Търговски регистър - Областен съд Клагенфурт, фирмена книга FN 61689 w, със седалище и адрес на управление: Австрия, 9800 Шпитал/Драу, Ортенбургерщрасе 27, чрез своя процесуален представител адв. Маджуров, против решение № 130 от 12.02.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по обединена преписка № КЗК-2/3/2015 г., с което е отхвърлена жалбата на "Страбаг" АГ срещу Решение № ОП-24-РШ-006/18.12.2014 г. на изпълнителния директор на Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти", с което са обявени кандидатите, които ще бъдат поканени да представят оферти да участие в ограничена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране и строителство на Автомагистрала "Струма" Лот 3.1", открита с Решение № ОП-24 - РШ-004/1.08.2014 г. на възложителя. Обстоятелствено са релевирани доводи, че КЗК неправилно е приела, че "Страбаг" АГ не отговаря на обявените от възложителя условия и законосъобразно не е допуснато до втория етап на ограничената процедура. Посочва се, че инж. Иванов отговаря на заложеното минимално изискване за специфичен опит като ръководител на минимум два проекта за изграждане на автомагистрали и пътища клас 1. От друга страна в жалбата се посочва, че КЗК неправилно е приела, че поканените кандидати да представят оферти за участие в ограничена процедура за възлагане на обществена поръчка не отговарят на изискванията на възложителя и не следва да бъдат допускани до втория етап от процедурата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, гр. София, не взема отношение по жалбата. Ответникът - изпълнителният директор на Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти" намира решението за правилно и моли то да бъде оставено в сила. Заинтересованата страна - "ПСТ Груп" ЕАД изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира направените по делото разноски. Заинтересованите страни - Обединение "ГЛФ-Монолит" ДЗЗД; Участници в Обединение "ГЛФ-Монолит" ДЗЗД: "Гранд Лавори Финкосит" АД и "Монолит София" АД; "Обраскон Хуарте Лайн" АД; ДЗЗД Консорциум "СССС-СК-13"; Участници в ДЗЗД Консорциум "СССС-СК-13": "СК-13 Пътстрой" АД и "Чайна Комюникейшън Кънстракшън Къмпани" ООД; ДЗЗД "ПСТ Струма1"; Участници в ДЗЗД "ПСТ Струма1": "Виа План" ЕООД, "Понсттройинженеринг" ЕАД и "Джи Пи Груп" ООД; Консорциум "Струма -Лот 3.1"; Участници в Консорциум "Струма - Лот 3.1": "ГБС Инфраструктурно строителство" АД, "Пътстрой-92" АД и "Геострой" АД; Обединение"Магистрала Струма 3.1"; Участници в Обединение"Магистрала Струма 3.1": "Трейс Груп Холд" АД и "Пътища и мостове" ЕАД; Обединение "Сан Хосе-АТМ"ДЗЗД; Участници в Обединение "Сан Хосе-АТМ" ДЗЗД: "Конструктора Сан Хосе" АД и "Автомагистрали Черно море" АД; ДЗЗД "АМ Струма 3.1"; Участници в ДЗЗД "АМ Струма 3.1": "Агромах" ЕООД, "АБ" АД, "Хидрострой" АД, "Пътища Пловдив Груп" ЕООД, "Пътища Пловдив" АД и "Алве Консулт" ЕООД не вземат отношение по жалбата. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че обжалваното решение следва да бъде потвърдено. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, намира касационната жалба, като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, за процесуално допустима. Разгледана по същество се явява ЧАСТИЧНО ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С Решение № ОП-24-РШ-004 от 1.08.2014 г. на изпълнителния директор на Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти" е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране и строителство на Автомагистрала "Струма" Лот 3.1". Предмет на поръчката е проектирането и строителството на пътната част на Лот 3.1 с дължина от 12,6 км от км 359+000 до км 366+000 и от км 370 + 400 до км 376+000. Поръчката ще бъде изпълнена в съответствие с договорните условия на FIDIC Жълта книга. В изпълнение на дейностите е необходимо да се изготвят технически проекти, работни чертежи и детайли, да се изгради изцяло и пусне в експлоатация посоченият участък. Видът на процедурата е "ограничена процедура" по реда на ЗОП. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Заявления за участие в процедурата са подали "Страбаг" АГ, Република Австрия; Обединение "ГЛФ - Монолит" ДЗЗД, гр. София; "Обраскон Хуарте Лайн" АД; ДЗЗД Консорциум "СССС-СК-13"; ДЗЗД "ПСТ Струма 1"; Консорциум "Струма - Лот 3.1"; Обединение "Магистрала Струма 3.1"; Обединение "Сан Хосе - АТМ" ДЗЗД; ДЗЗД "АМ Струма 3.1", както и още 4 кандидата, които в хода на процедурата възложителят е приел, че не отговарят на условията, но последните не са оспорили решението и не са страни в настоящото производство. Със Заповед № ОП-24-ЗП-001/11.11.2014 г. изпълнителният директор на Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти" е назначил комисия за провеждане на процедурата. Назначената комисия е обективирала дейността си в Протокол № 1 от 9.12.2014 г. и Протокол № 2 от 17.12.2014 г. На основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП комисията е указала на "Страбаг" АГ, Република Австрия; Обединение "ГЛФ - Монолит" ДЗЗД, гр. София; "Обраскон Хуарте Лайн" АД; ДЗЗД Консорциум "СССС-СК-13"; ДЗЗД "ПСТ Струма 1"; Обединение "Магистрала Струма 3.1"; Обединение "Сан Хосе - АТМ" ДЗЗД; ДЗЗД "АМ Струма 3.1" да представят допълнителни доказателства, които да удостоверят съответствието на кандидатите с условията за участие в процедурата, като в установения срок всички кандидати са представили изискуемите от комисията документи. След приключване на работата на помощния орган по разглеждане на получените заявления за участие, възложителят, на основание чл. 79, ал. 12 от ЗОП и въз основа на резултатите, отразени в протоколите на комисията за провеждане на процедурата, е издал Решение № ОП-24-РШ-006/18.12.2014 г., с което е обявил кандидатите, които ще бъдат поканени да представят оферти - "Обраскон Хуарте Лайн" АД; ДЗЗД Консорциум "СССС-СК-13"; ДЗЗД "ПСТ Струма 1"; Консорциум "Струма - Лот 3.1"; Обединение "Магистрала Струма 3.1"; Обединение "Сан Хосе - АТМ" ДЗЗД; ДЗЗД "АМ Струма 3.1", както и кандидатите, които не отговарят на обявените от възложителя условия - "Страбаг" АГ, Република Австрия и Обединение "ГЛФ - Монолит" ДЗЗД, гр. София. Срещу така постановеното решение на възложителя са постъпили жалби от "Страбаг" АГ, Република Австрия и Обединение "ГЛФ - Монолит" ДЗЗД, гр. София, с които оспорват решението на възложителя, както в частта, с която не ги допуска до втория етап от процедурата, така и в частта, с която възложителят е определил "Обраскон Хуарте Лайн" АД; ДЗЗД Консорциум "СССС-СК-13"; ДЗЗД "ПСТ Струма 1"; Консорциум "Струма - Лот 3.1"; Обединение "Магистрала Струма 3.1"; Обединение "Сан Хосе - АТМ" ДЗЗД; ДЗЗД "АМ Струма 3.1" да бъдат поканени да представят оферти. Комисията за защита на конкуренцията е приела за допустими подадените жалби, но ги е отхвърлила като неоснователни. За да постанови този резултат КЗК с решение № 130 от 12.02.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по обединена преписка № КЗК-2/32015 г. е счела, че всички 7 допуснати кандидати са представили изисканите от възложителя документи, съобразявайки се изцяло с утвърдените предварително образци. По отношение на "Страбаг" АГ, Република Австрия, КЗК е приела, че дружеството не отговаря на изискванията на т. 27, буква "а" на Раздел III "Изисквания към кандидатите", тъй като от приложените по преписката доказателства предложеният за позицията "ръководител на проекта" инж. Марин Иванов не отговаря на въведеното специфично изискване - да е ръководил поне 2 проекта за изграждане на автомагистрали или пътища I клас, включително пътни съоръжения към тях. Срещу решение № 130 от 12.02.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по обединена преписка № КЗК-2/3/2015 г. е постъпила жалба единствено от "Страбаг" АГ, Република Австрия, поради което настоящият съдебен състав счита, че процесното решение № 130 от 12.02.2015 г., в частта с която е оставена без уважение жалбата на Обединение "ГЛФ - Монолит" ДЗЗД, гр. София по своята правна природа представлява стабилен административен акт, поради необжалването му в предвидения от закона срок и като такъв е влязъл в законна сила. Предмет на съдебната проверка е само частта на решение № 130 от 12.02.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по обединена преписка № КЗК-2/32015 г., с което е оставена без уважение жалбата на "Страбаг" АГ, Република Австрия. Жалба в останалата част на административния акт не е подавана и следователно последният е влязъл в законна сила. При така очертания предмет на съдебната проверка настоящият съдебен състав намира решението за правилно В ЧАСТТА, с която е оставена без уважение жалбата на "Страбаг" АГ, Република Австрия, срещу решението на възложителя в частта с която е определил "Обраскон Хуарте Лайн" АД; ДЗЗД Консорциум "СССС-СК-13"; ДЗЗД "ПСТ Струма 1"; Консорциум "Струма - Лот 3.1"; Обединение "Магистрала Струма 3.1"; Обединение "Сан Хосе - АТМ" ДЗЗД; ДЗЗД "АМ Струма 3.1" да бъдат поканени да представят оферти, но В ЧАСТТА, с която е прието, че законосъобразно "Страбаг" АГ, Република Австрия не е допуснато до участие във втория етап от процедурата, решението на КЗК е неправилно и следва да бъде отменено. Аргументите за това са следните: Съгласно т. 27, буква "а" на Раздел III "Изисквания към кандидатите" кандидатът трябва да разполага с екип за изпълнение на поръчката (ръководен и технически персонал), включващ специалисти с позиции, квалификация и професионален опит, като за ръководител на проекта следва да бъде включено лице с висше образование по транспортно строителство, проектиране на конструкции или еквивалентна инженерна специалност; специфичен опит в областта на строителството на пътища за период не по-малък от 10 години, който да е ръководил поне 2 проекта за изграждане на автомагистрали или пътища I клас, включително пътни съоръжения към тях. "Страбаг" АГ, Република Австрия е посочило за "Ръководител на проекта" Марин Господинов Иванов - магистър строителен инженер "Пътно строителство", с професионална квалификация "Строителен инженер", 41 години професионален опит, 41 години специфичен опит в областта на строителството и поддържането на пътища, ръководил 2 проекта за изграждане на автомагистрали и първокласни пътища. Видно от представените по делото доказателства, за да бъдат удостоверено, че лицето е ръководило поне 2 проекта за изграждане на автомагистрали или пътища I клас, включително пътни съоръжения към тях са представени Референция от Агенция "Пътна инфраструктура" (Областно пътно управление Бургас) с изх. № 304/13.03.2014 г., като същата удостоверява, че инж. Марин Иванов е работил като ръководител от страна на "Бургаспътстрой" АД при изпълнението на обекти "Реконструкция на път I-9 Слънчев бряг - Бургас от км 205+300 до км 207+800 с изграждане на второ пътно платно" и "Път III-908/992/ "Ясна поляна - Приморско" от км 20+000 до км 31+721 и Референция от Агенция "Пътна инфраструктура" (Областно пътно управление Бургас) с изх. № 1164/23.09.2010 г. като съгласно документа инж. Иванов е работил като ръководител от страна на "Бургаспътстрой" АД при изпълнението на обекти "Път II -99 "Вариант Алепу" II-ри етап участък от 20+867 до км 29+327" и "Път I-6 Лот 8 "Сливен - Бургас" от км 387+300 до км 495+939 - 8 участъка с дължина 52,169 км". Настоящият съдебен състав приема, че представените референции от Агенция "Пътна инфраструктура" (Областно пътно управление Бургас) доказват, че инж. Марин Иванов е ръководил поне 2 проекта за изграждане на автомагистрали или пътища I клас, включително пътни съоръжения към тях. В този смисъл не могат да бъдат споделени развитите от КЗК изводи, че видно от самите референции от възложителя на двата проекта (Агенция "Пътна инфраструктура" - Областно пътно управление Бургас) в случая се касае съответно за реконструкция и рехабилитация на съществуващи вече пътища, а не за изграждането на нов пътен участък. Съгласно § 1, т. 11 от Закона за пътищата "Изграждане на пътищата" е дейност по създаването на нови материални активи, която включва проучването, проектирането и строителството на нови или реконструкцията на съществуващи пътища. Изискването на възложителя е лицето да е ръководило изграждането на пътища, като в настоящия случай предвид легалната дефиниция на понятието "изграждане на пътища" следва да се приеме, че реконструкция и рехабилитация на съществуващите вече пътища I-9 Слънчев бряг - Бургас от км 205+300 до км 207+800 с изграждане на второ пътно платно" и "Път I-6 Лот 8 "Сливен - Бургас" от км 387+300 до км 495+939 - 8 участъка с дължина 52,169 км" напълно покриват изискването на възложителя. На следващо място следва да бъде посочено, че друго изискване на възложителя е за изграждане на автомагистрали или пътища I клас. В настоящия случай път I-9 Слънчев бряг - Бургас и Път I-6 "Сливен - Бургас" са пътища от първокласната републиканска мрежа. С решение № 945 на МС от 1.12.2004 г. за утвърждаване на списък на републиканските пътища, приемане на списък на републиканските пътища, за които се събира такса за ползване на пътната инфраструктура - винетна такса, и за определяне на съоръжение, за което се събира такса по чл. 10, ал. 4 от Закона за пътищата за ползване на отделно съоръжение по републиканските пътища на основание чл. 3, ал. 4 и чл. 10, ал. 2 и 4 от Закона за пътищата Министерски Съвет е утвърдил списъка на републиканските пътища съгласно приложение № 1, като път I-6 - Граница Македония - Гърляно - о. п. Kюстендил - Радомир - Перник - ок. п. София - Долни Богров - Пирдоп - Розино - Карлово - о. п. Калофер - о. п. Казанлък - о. п. Сливен - Лозенец - Карнобат - Бургас и път I-9 - Граница Румъния - Дуранкулак - Шабла - о. п. Kаварна - Балчик - Оброчище - Кранево - Златни пясъци - Свети Константин - Варна - Старо Оряхово - Обзор - о. п. Слънчев бряг - Бургас - Маринка - Звездец - Малко Търново - граница Турция са определени за пътища клас 1. Всичко гореизложено води до извода, че инж. Марин Иванов е ръководил поне 2 проекта за изграждане на автомагистрали или пътища I клас, поради което отговаря на изискванията на възложителя обективирани в т. 27, буква "а" на Раздел III "Изисквания към кандидатите". Незаконосъобразно възложителят и КЗК са приели, че дружеството "Страбаг" АГ, Република Австрия не отговаря на изискванията на възложителя, като техните решения следва да бъдат отменени в тази им част и преписката да бъде върната на възложителя с указания да покани "Страбаг" АГ, Република Австрия да представи оферта. В останалата част решение № 130 от 12.02.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по обединена преписка № КЗК-2/3/2015 г., с което е отхвърлена жалбата на "Страбаг" АГ срещу Решение № ОП-24-РШ-006/18.12.2014 г. на изпълнителния директор на Национална компания "Стратегически инфраструктурни проекти", с което са обявени кандидатите, които ще бъдат поканени да представят оферти за участие в ограничена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране и строителство на Автомагистрала "Струма" Лот 3.1", открита с Решение № ОП-24-РШ-004/1.08.2014 г. на възложителя е правилно. Настоящият съдебен състав напълно споделя направените от КЗК правни изводи, че "Обраскон Хуарте Лайн" АД, ДЗЗД Консорциум "СССС-СК-13", ДЗЗД "ПСТ Струма 1", Консорциум "Струма - Лот 3.1", Обединение "Магистрала Струма 3.1", Обединение "Сан Хосе - АТМ" ДЗЗД и ДЗЗД "АМ Струма 3.1" са представили документи за подбор (първоначално приложените към заявленията им за участие и допълнително представените такива), съобразявайки се изцяло с утвърдените предварително образци, представили са необходимите декларации от всички представители на дружествата - партньори в обединенията, списък с изпълнени договори за строителство за последните 5 години, списък с експерти за изпълнение на поръчката и приложени към тях допълнителни доказателства, сертификати по изисканите от възложителя стандарти, документи, удостоверяващи наличието на бързо ликвиден финансов ресурс или достъп до такъв, поради което същите действително покриват поставените от възложителя критерии за подбор и правилно са допуснати до втория етап на ограничената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. В този смисъл наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба в тази му част е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила в тази му част. С оглед изхода на спора следва съдът да се произнесе и по направените от "Страбаг" АГ и "ПСТ Груп" ЕАД искания за присъждане на разноски. По отношение на "Страбаг" АГ, съдът установи, че дружеството е било представлявано в образуваното съдебно производство по адм. дело № 3357/2015 г. на ВАС от адв. Маджуров, който своевременно е поискал присъждане на разноски в размер на 11414.80 лв. представляващи държавна такса в размер на 7500 лв. и адвокатско възнаграждение в размер на 3914.80 лв. Съгласно чл. 143, ал. 1 от АПК, приложим на основание чл. 228 от АПК, когато съдът отмени обжалвания административен акт, държавните такси, разноските по производството и възнаграждението за един адвокат, ако подателят на жалбата е имал такъв, се възстановяват от бюджета на органа, издал отменения акт или отказ. Предвид крайния изход на спора пред настоящата инстанция, Върховният административен съд, съобразявайки разпоредбата на чл. 143, ал. 1, прецени, че разноските, които се дължат от възложителя, са в размер на половината от претендирания от "Страбаг" АГ размер, тъй като жалбата е уважена частично. Предвид фактическата и правна сложност на делото направеното от процесуалния представител на ответника Национална компания "Стратегически проекти" възражение за прекомерност, не се уважава. С оглед изложеното, настоящата съдебна инстанция приема, че възложителят следва да заплати на "Страбаг" АГ разноски в размер на 5707.40 лв., представляващи държавна такса 3750 лв. и адвокатски хонорар в размер на 1957.40 лв. По отношение на "ПСТ Груп" ЕАД съдът установи, че дружеството е било представлявано в образуваното съдебно производство по адм. дело № 3357/2015 г. на ВАС от юрк. Симеонова като своевременно са поискани разноски в размер на 500 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение. Съгласно чл. 143, ал. 3 от АПК, приложим на основание чл. 228 от АПК, когато съдът отхвърли оспорването или подателят на жалбата оттегли жалбата, страната, за която административният акт е благоприятен, има право на разноски. Както вече бе споменато жалбата на "Страбаг" АГ е уважена частично, поради което касационният жалбоподател следва да заплати половината от поисканите от "ПСТ Груп" ЕАД разноски - 250 лв. Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение,