Решение № 115 от 26.03.2013 г. на ВКС по н. д. № 2109/2012 г.

Решение № 115 от 26.03.2013 г. на ВКС по н. д. № 2109/2012 г., III н. о., НК, докладчик председателят Фиданка Пенева Касационното производство е образувано по протест на прокурор от Разградската окръжна прокуратура и касационна жалба от гражданския ищец - "Фарма СИС" ООД - гр. Добрич, представлявана от В. П., срещу нова присъда постановена от Разградския окръжен съд от 1.10.2012 г., по в н о х д № 237/2012 г.

В протеста е въведено касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК за допуснато нарушение на материалния закон. В допълнението към протеста, прокурорът е направил собствен анализ на доказателствата и фактически е развил доводи за необоснованост на протестирания съдебен акт. Максималното касационно основание, което може да се изведе е това за допуснато съществено процесуално нарушение при изграждане на вътрешното убеждение у решаващия съд, в отклонение от принципите по чл. 14, ал. 1 от НПК. Направено е искане за отмяна на въззивната присъда и връщане на делото за ново разглеждане, с указания за правилно приложение на материалния закон.

В касационната жалба на гражданския ищец са въведени касационните основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и 2 от НПК за допуснати нарушения на материалния и на процесуалния закон. В допълнение към нея са развити доводи в подкрепа предимно на второто касационно основание, като се акцентира на допуснато нарушение на правилата за разкриване на обективната истина в наказателния процес по чл. 13, ал. 1 от НПК. По-конкретно се твърди, че въззивният съд е бил длъжен, но не е назначил служебно компютърна експертиза, която да провери твърдия диск на компютъра, за да се установи дали има промяна на файловете, от които са разпечатките за установяване на движението на стоките в аптеката на пострадалото дружество в [населено място], в която работел подсъдимият. Защитата поддържа, че само след изслушване на заключението на такава техническа експертиза може да бъде полезна за разкриване на обективната истина допълнителна съдебно - счетоводна експертиза. Доводи в подкрепа на нарушение на чл. 13, ал. 1 от НПК са развити и относно приетото от въззивния съд, че не може да се установи начална наличност в аптеката в поради липса на активност от страна съда, който е следвало да действа служебно, по своя инициатива. Освен това, в допълнението към жалбата се твърди, че въззивният съд е допуснал нарушение на чл. 335, ал. 2 от НПК, тъй като след като на л. 11 и 12 от мотивите си е приел, че първостепенният съд не е изложил мотиви, относно обвинението срещу подсъдимия за престъпление по чл. 323, ал. 1 от НК, вместо да изпълни задължението си и да отмени присъдата и върне делото на първостепенния съд, след отмяната на същата присъда на друго основание, е постановил нова присъда, в мотивите на която санирал посоченото процесуално нарушения.

По касационното основание за допуснато нарушение на материалния закон, твърденията в жалбата са за това, че съдът всъщност е допуснал процесуално нарушение - съдът не би стигнал до извода, че подсъдимият няма качеството на длъжностно лице по смисъла на чл. 93, т. 1 от НК, ако бе подложил на задълбочен анализ начина на заплащане на подсъдимия, по правоотношение различно от трудовото, а именно въз основа на граждански договор или на пълномощно.

Въз основа на така обобщените възражения на повереника на гражданския ищец, е направено искане новата присъда да се отмени от ВКС, а делото да се върне за ново разглеждане на същия съд, с указания за отстраняване на допуснатите съществени процесуални нарушения и правилно прилагане на материалния закон.

Срещу касационната жалба на гражданския ищец е постъпило възражение от защитата на подсъдимия Д., в което обобщено се прави мотивирано искане жалбата да се остави без разглеждане като процесуално недопустима, по отношение на престъплението по чл. 323, ал. 1 от НК и да се остави без уважение по отношение на престъплението по чл. 202, ал. 2, т. 1 от НК. Поддържа се като правилно решението на проверявания съд за изтекла погасителна давност към момента на предявяване на гражданския иск, както и това, че с касационната жалба се атакува присъдата в частта, с която е отхвърлен гражданския иск и се претендира отмяна на присъдата само в тази част.

Пред касационната инстанция прокурорът от ВКПр поддържа протеста по изложените в него касационни основания и съображения и прави искане новата присъда да се отмени, а делото да се върне за ново разглеждане.

Подсъдимият Н. Д. се явява лично и със защитниците - адвокат И. Л. и С. Д., редовно упълномощени. Защитата, в лицето на адвокат Л. пледира, че както протеста, така и жалбата следва да бъдат оставени без разглеждане по отношение тази част на новата присъда, с която въззивният съд се е произнесъл по обвинението по чл. 323, ал. 1 от НК. В протеста тази част на присъдата изобщо не се обсъжда, а приетият за съвместно разглеждане граждански иск е основан на деликта причинен от присвоителното престъпление, а не от самоуправното поведение на подсъдимия.

По отношение доводите в протеста и жалбата относно престъплението по чл. 202, ал. 2, т. 1 от НПК, защитата пледира за неоснователност, по съображенията изложени във възражението срещу касационната жалба.

Защитникът С. Д. поддържа тезата развита в същото възражение.

Гражданският ищец "Фарма СИС" ООД - гр. Добрич, представлявана от В. П., редовно призован не се явява.

Повереникът на гражданския ищец - адвокат С. Д. от САК, поддържа жалбата и доводите в подкрепа на въведените с нея касационни основания, изложени в допълнението.

В последната си дума подсъдимият прави искане да се остави в сила въззивната присъда.

Върховният касационен съд, за да се произнесе, съобрази следното:

Протестът е процесуално недопустим относно обвинението по чл. 323, ал. 1 от НК и неоснователен, относно обвинението по чл. 202, ал. 2, т. 1, вр. чл. 201 от НК.

С атакуваната нова присъда, състав на Разградския окръжен съд е отменил изцяло присъда № 308/22.05.2012 г. постановена по н о х д № 421/2011 г. по описа на Разградския районен съд и вместо нея постановил, че:

• признава подсъдимия Н. И. Д. за невиновен в това, за времето от 1.06.2005 г. до 11.07.2005 г., в гр. Разград, в условията на продължавано престъпление, в качеството си на длъжностно лице - представител на "Фарма СИС" ООД - гр. Добрич по граждански договор № 6 от 2.01.2003 г., да е присвоил чужди пари на обща стойност 40 813,51 лева и чужди вещи на обща стойност 7 123, 06 лева, на обща стойност 47 936, 57 лева-големи размери, собственост на "Фарма СИС" ООД -гр. Добрич, връчени в това му качество да ги пази и управлява и го оправдава по обвинението за престъпление по чл. 202, ал. 2, т. 1, вр. чл. 201 и чл. 26, ал. 1 от НК.;

• признава същия подсъдим за невиновен в това, че в периода 9 - 11.07.2005 г. в гр. Добрич е осъществил едно оспорвано от другиго свое предполагаемо право - правото на владение върху недвижим имот на ул. Росица № 12 и го оправдава по обвинението в престъпление по чл. 323, ал. 1 от НК.

С новата присъда е отхвърлен приетият за съвместно разглеждане граждански иск на "Фарма СИС" ООД - за причинени имуществени вреди от престъплението по чл. 202, ал. 2, т. 1 от НК за сумата от 47 936, 57 лева, като неоснователен и недоказан.

Законосъобразността на въззивния акт се оспорва от гледна точка на това, че са налице правни пороци при формиране на вътрешното убеждение на съда, относно развитата в мотивите теза за недоказаност на авторството на деянието, с правна квалификация по чл. 202, ал. 2, т. 1 вр. - с чл. 201 от НК. Възраженията описани в протеста, в по-голямата си част представляват собствен анализ от страна на обвинителя на доказателствата по делото.

Основателно е възражението на защитата на подсъдимия, че протестът е неотносим към присъдата в частта й, с която той е оправдан по обвинението в престъпление по чл. 323, ал. 1 от НК, тъй като в протеста липсват доводи срещу развитата в мотивите теза за несъставомерност на деянието квалифицирано като престъпление по чл. 323, ал. 1 от НК.

При проверката по делото се установи, че изводът на въззивния състав за недоказаност на обвинението за присвояване, е направен в съответствие с изискванията на чл. 14, ал. 1 от НПК за обективно, всестранно и пълно изследване на всички обстоятелства по делото. Въззивните доводи на защитата на подсъдимия /гражданският ищец не е обжалвал присъдата на първата инстанция/ са се свеждали до необоснованост на фактическите положения приети от първата инстанция и допуснати от нея съществени нарушения на процесуалните правила при оценяването на доказателствените материали. На всеки от тях е даден убедителен отговор с мотивите на обжалваното решение.

Въззивната инстанция, след като е допълнила някои от правно значимите факти по делото по искане на защитата на подсъдимия, правилно е подложила на критичен анализ изводите на първостепенния съд, относно два основни въпроса - имал ли е подсъдимият качеството на длъжностно лице по смисъла на една от двете основни хипотези по чл. 93, т. 1 от НК и доказани ли са разпоредителни действия от страна на същия на поверено нему имущество, собственост на "Фарма СИС" ООД - гр. Добрич. Проверяваният съд е обсъдил внимателно всички доказателствени източници и им е дала вярна оценка. Законосъобразен е изводът, че подсъдимият не е имал качеството на длъжностно лице в инкриминирания период, тъй като по делото безспорно е установено, че той е действал като пълномощник /и то не търговски по смисъла на ТЗ/ и поради това връзката му със собственика на стоките и парите предмет на обвинение са били на плоскостта на облигационните отношения, а не са били обвързани с негово длъжностно качество по смисъла на чл. 93, т. 1 от НК. Извън това, в диспозитива на обвинението посочено в обвинителния акт, юридическата връзка на подсъдимия с пострадалото дружество е основана на граждански договор № 6/2.01.2003 г. Настоящият състав намира за необходимо да допълни, че подсъдимият не е имал качеството и на фактически отчетник по смисъла на т. 2 от ПлПВС № 3/70 г., въпреки, че за положения от него труд е получавал заплата, тъй като в т. 3 на същото постановление се съдържат задължителни указания, относно принципното положение, че тогава когато лицата получават материали като страни по договор /от правна страна упълномощаването е вид едностранна сделка по ЗЗД/ те не са длъжностни лица. От фактическа страна по делото е установено и не се оспорва от прокурора и гражданския ищец, че приложения към делото граждански договор не е породил правни последици, тъй като не е подписан от една от страните по него. В тези случай, ако се докаже присвояване, то следва да се квалифицира като престъплението обсебване по чл. 206 от НК. В конкретния случай, въззивният съд е дал не пряк, но ясен отрицателен отговор на въпроса, следва ли приетата за установена фактическа обстановка да се квалифицира като обсебване, като правилно е приел, че прокурора не е представил доказателства въз основа на които да се изведе извод за разпоредителни действия от страна на подсъдимия с поверени му стоки и пари. Правилно е прието, че представените по делото стокови разписки, от които следва да се установи вида и количеството им са подписани само от лицето което ги е съставило, което е служител на гражданския ищец, но не е подсъдимия. Липсват подписи на приел и предал, с изключение на два броя, което е установено от графологическа експертиза. По отношение на липсата на пари, обвинителната власт не е представила доказателства, че в склада са получени пари срещу предадена стока /повече аргументи на л. 10 дв мотивите към въззивната присъда/. Правилно проверяваният съд, /без конкретно позоваване на задължителна практика, но очевидно е имал предвид цитираното от защитата решение на Пленума на ВС, № 5/1983 г./ е приел, че за да има присвояване е необходимо субектът на престъплението /чл. 201 или чл. 206 НК, в зависимост на длъжностното му качество/ да се е разпоредил с повереното му имущество като със свое. В цитираното постановление изрично е посочено, че липсата на стоково-материални ценности, поверени на длъжностното лице за пазене или управление, не означава, че същите са присвоени, защото тази липса може да се дължи на различни причини. Присвояване ще има само ако се докаже по несъмнен начин, че обвиненото лице се е разпоредило с повереното му имущество. Твърдението в обвинителния акт, че подсъдимият Д. в инкриминирания период е продал тези стоки на различни лица е само едно предположение, което не се подкрепя от нито едно доказателство.

Поради изложеното, настоящият касационен състав намира за правилен решаващият извод на Разградския окръжен съд, че липсват доказателства, които по несъмнен и категоричен начин да установят, че подсъдимият Д. е съпричастен към инкриминираното присвояване или към другото по-леко наказуемо престъпление - обсебване. Решението на предишната инстанция, с което е отхвърлена тезата на обвинението, че деянието извършено от подсъдимия е престъпление, е взето при спазване на процесуалните изисквания за формиране на вътрешното съдийско убеждение.

Затова няма правно основание за касационна отмяна на въззивната присъда, с която е отменена осъдителната присъда на първата инстанция /подписана с особено мнение за оправдаване от председателя на съдебния състав/ и е постановено оправдаване за подсъдимия Д., при условията на чл. 304 от НПК.

Жалбата на гражданския ищец е отчасти процесуално недопустима и отчасти неоснователна.

Не е допустима жалбата в частта, с която се атакува наказателната част на присъдата относно престъплението по чл. 323, ал. 1 от НК - арг. чл. 87, ал. 2, чл. 318, ал. 5 и чл. 349, ал. 3 от НПК, тъй като предявеният граждански иск е основан на причинените имуществени вреди от престъплението по чл. 202, ал. 2, т. 1 от НК.

Неоснователно е възражението срещу отхвърления от въззивния съд на уважения от първата инстанция иск от "Фарма СИС" ООД - гр. Добрич за причинени имуществени вреди от престъплението по чл. 202, ал. 2, т. 1 от НК за сумата от 47 936, 57 лева. В уводната част на съображенията изложени в Тълкувателно решение № 1/2013 г. постановено по т. д. № 2/2012 г. от ОСНК при ВКС е направено разграничение в следния смисъл: - първата хипотеза е когато подсъдимият бъде оправдан, понеже не се установява описаното в обвинителния акт или частната тъжба деяние да е извършено противоправно или виновно, или не е доказано авторството на същото, предявената гражданско-правна претенция ще бъде отхвърлена. - втората хипотеза е когато гражданската отговорност в наказателния процес може да бъде потърсена и без да е установена наказателната отговорност на дееца. Такива са случаите, при които не е изключен граждански деликт: престъпна обективна или субективна несъставомерност на инкриминираното деяние; при последвал закон за амнистия; при погасена наказателна отговорност. В конкретния случай, въззивният съд е приел, че по делото не са били събрани достатъчно категорични и убедителни доказателства /вж по-горе отговорът на доводите в касационния протест/, от които да бъде направен законосъобразен и обоснован извод, че подсъдимият Д. се е разпоредил с повереното му имущество, собственост на неговия упълномощител или че той е автор на престъплението формулирано в обвинителния акт, като такова по чл. 202, ал. 2, т. 1 от НК. Следователно съдът е приел, че е налице основанието за отхвърляне на гражданския иск, предявен само въз основа на вредите причинени от присвояването, поради наличие на първата хипотеза от посочените в цитираното тълкувателно решение - "когато подсъдимият бъде оправдан, понеже не се установява описаното в обвинителния акт или частната тъжба деяние да е извършено противоправно или виновно, или не е доказано авторството на същото".

Освен това, настоящият състав намира за правилно решението на въззивния съд /защото пред него подсъдимият, чрез защитата си в допълнението към въззивната жалба за първи път е направил възражение с позоваване на давност/ като е приел, че гражданската претенция на пострадалото дружество е била погасена по давност към момента на предявяване на гражданския иск, поради изтичане към този момент на петгодишния срок по чл. 110 от ЗЗД. При проверката по делото се установи, че гражданският иск е предявен по н о х д № 630/2010 г. /по което съдебното производство е било прекратено, а делото е върнато на прокурора за отстраняване на процесуални нарушения/ на 13.09.2010 г., а инкриминираното деяние, основало гражданската претенция е извършено в периода от 1.06.2005 г. до 11.07.2005 г., т. е след изтичане на петгодишния срок

Неоснователно е възражението на повереника на гражданския ищец относно срока, с позоваване на чл. 114, ал. 3 от ЗЗД, в хипотезата на непозволеното увреждане давността започва да тече от откриване на дееца, с твърдението, че деецът е станал известен към момента на привличането му като обвиняем. Това не е така, тъй като по делото са приложени сигналите на представителите на пострадалото дружество /оформени като нотариално заверени декларации/ подадени непосредствено след посочения период на изпълнителното деяние и станали законен повод за образуване на наказателното производство, от съдържанието на които е видно, че именно собствениците на пострадалото дружество, знаейки кое е лицето което е посегнало на имуществото им са сезирали компетентните органи. По тази причина наказателното производство в досъдебната му фаза е образувано срещу подсъдимия Д., а не срещу неизвестен автор.

Поради тези съображения, свързани с правилното приложение от въззивния съд на правилата за давността, се явява безпредметно обсъждането от настоящата инстанция на възраженията на повереника на гражданския ищец, който с доводи основани на нарушения на правилата за разкриване на обективната истина, прави редица искания за нови доказателства, поради липса на служебни действия на проверявания съд в тази посока и на това основание иска въззивната присъда да се отмени, а делото да се върне за ново разглеждане, с указания за отстраняване на доказателствените непълноти.

Ето защо, настоящият състав на ВКС намира, че не са налице правни основания за касационна отмяна на въззивната присъда на Разградския окръжен съд, постановена при условията на чл. 304 от НПК.

Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 от НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение,