Решение № 12636 от 23.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8646/2014 г.

Решение № 12636 от 23.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8646/2014 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по три касационни жалби срещу решение № 726 от 5.06.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-517/2014 г. С т. 1 от обжалваното решение КЗК е отменила решението на възложителя по чл. 73 ЗОП в частта му по обособена позиция № 1, с т. 2 е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата по обособена позиция № 1 от етап разглеждане на техническите предложения на участниците, в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в решението, с т. 3 КЗК е оставила без уважение жалбата на "Мобилтел" ЕАД срещу решението на възложителя по чл. 73 ЗОП в частта му по обособена позиция № 2 и с т. 4 и 5 - искането на възложителя и на заинтересованата страна за възлагане на разноски е оставено без уважение. Първата касационна жаба е подадена от "Мобилтел" ЕАД и е срещу обжалваното решение в частта му по т. 3. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението в обжалваната му част, като се релевират и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. По съображенията изложени в нея "Мобилтел" ЕАД моли, решението на КЗК в обжалваната му част да се отмени, като се отмени и потвърденото решение на възложителя в тази му част относно обособена позиция № 2. Не претендира присъждането на разноски. Втората касационна жалба е подадена от кмета на Община Каварна, в качеството му на възложител и е срещу решението на КЗК в частта му по т. 1. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевира необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. Касаторът твърди, че КЗК е излязла извън правомощията си като е извършила контрол върху преценката по целесъобразност на комисията-помощен орган на възложителя, относно приетата обосновка по чл. 70, ал. 2 ЗОП. По изложените съображения моли, решението на КЗК в обжалваната му част да се отмени, като претендира присъждането на разноски. Третата касационна жалба е подадена от процесуалния представител на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД ("БТК" ЕАД) и е против решението на КЗК в частта му по т. 1. В нея се съдържат оплаквания сходни с тези направени в предходната жалба. По изложените съображения касаторът моли, решението на КЗК в обжалваната му част да се отмени и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. "Мобилтел" ЕАД е изпратил писмен отговор относно подадените касационни жалби на другите касатори, като твърди, че те се неоснователни и моли, да не се уважават. Кметът на община Каварна също е изпратил писмен отговор по касационната жалба на "Мобилтел" ЕАД, в който твърди, че тя е неоснователна и също моли, да несе уважава. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба на "Мобилтел" ЕАД е неоснователна, а решението на КЗК е правилно. Излага аргументи по възраженията, повдигнати в нея, които намира за неоснователни, според писмените доказателства и мотивите на КЗК в тази им част. Относно другите две касационни жалби, прокурорът дава заключение, че те са основателни. Излага аргументи относно това, че КЗК е излязла извън правомощията си и е упражнила контрол за законосъобразност върху преценката на помощния орган на възложителя, за приетата обосновка по чл. 70, ал. 2 ЗОП, което според него е неправилно. Предлага решението на КЗК в тази част да се отмени. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира и трите касационни жалби за процесуално допустими. Те са подадени от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и срещу правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол. По същество ще бъдат разгледани поотделно. От данните по делото се установява, че кметът на Община Каварна, действащ като възложител по чл. 7, т. 1 - 4 ЗОП с решение № РДЧ01-5402 от 6.12.2013 г. е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на далекосъобщителни услуги от лицензиран оператор за нуждите на Община Каварна по две самостоятелно обособени позиции": 1. "Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM/ UMTS с национално покритие за нуждите на Община Каварна" и 2. ""Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез фиксирана телефонна мрежа за нуждите на Община Каварна". С решението за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка възложителят е одобрил обявлението и документацията за участие в нея. Критерий за възлагане на процедурата е "икономически най-изгодната оферта" при показатели: Показатели за СОП № 1: Допълнителните предложения към предлаганите пакети услуги с тежест 25; Цена за изпълнение на поръчката с тежест 75. Показатели за СОП № 2: Допълнителните предложения към предлаганите пакети услуги с тежест 20; Цена за изпълнение на поръчката с тежест 80. В методиката за оценка на допълнителните предложения към предлаганите пакети, показателите имащи отношение към спора, по СОП № 1 е посочено, че те се оценяват по формулата Д (МТУ)= Д1 + Д2, където Д1 се оценява с 15 точки по посочената формула и представлява брой включени минути за национални разговори извън групата (към всички национални мрежи). Изразява се в цяло число, представляващо средноаритметичен брой безплатни минути за месец, равен на сбора на включените в абонатен план А, Б и В разговори за национални разговори извън групата (към всички национални мрежи). Ценовото предложение по СОП № 1 включва шест подпоказатели - от Ц1 до Ц6 включително, като за всеки един от тях се предлага цена, с посочена формула на изчисляване и определен брой точки. По СОП № 2 ценовото предложение, което също има отношение по спора представлява сбор от 7 отделни подпоказатели - от Ц1 до Ц7 включително, като според Ц 2 - цена на първоначална такса за свързване при повикване, кандидатът предложил 0,00 лв., получава максимален брой точки - 10 точки. Оценяването на участници, предложили цифрово изражение за цена на първоначална такса свързване при повикване се оценява по формулата: Ц2= (Минимална предложена от участника цена) / (Предложена от съответния участник цена) х 5. За участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка са били подадени оферти от "Мобилтел" ЕАД, "БТК" ЕАД и по двете обособени позиции, и от "Космо България Мобайл" ЕАД само по СОП № 1. Назначената от възложителя комисия по чл. 34 ЗОП - негов помощен орган е допуснала и тримата участника до оценка на техническите оферти. При оценяването им по показателя Допълнителните предложения към предлаганите пакети услуги по СОП № 1 помощният орган на възложителя е констатирал, че предложението на "Космо България Мобайл" ЕАД по този показател Д1- "Брой включени минути за национални разговори извън групата (към всички национални мрежи) и по трите плана има средно числово изражение Д1 -2. Предложението на "БТК" ЕАД по същия показател Д1 за План А е 0 минути, за план Б - 10 минути и за план В - 223195 минути, или средното аритметично и за трите показателя е Д1 -74 402. Относно третия участник "Мобилтел" ЕАД за СОП № 1 по същия показател Д1 комисията е констатирала средно аритметично и за трите плана - Д1-3. При задължителност на изискването на чл. 70, ал. 1 ЗОП когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средните стойности на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията изискала подробна писмена обосновка от "БТК" ЕАД. В протокол № 5 от 26.03.2014 г. комисията е разгледала дадената писмена обосновка, като е счела, че тя трябва да бъде приета, тъй като с нея били изтъкнати обективни обстоятелства, свързани с наличието на изключително благоприятни условия за участника, даващи й основание този участник да не бъде отстранен. Комисията е отбелязала, че посочените от този участник две решения на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС) № 134 и 135 от 14.02.2013 г., водещи до поетапно намаляване на цените за терминиране на разговори в мобилни мрежи, и като е отчела технологичната възможност за ползване на услугата "Конферентен разговор", позволяващ провеждането на до 5 разговора едновременно, е приела че са налице действително обективни обстоятелства, представляващи изключително благоприятно условие за този участник. Комисията е приела освен това, че възможността участникът да извърши подробен анализ при спазване на изискванията на предоставяне на услуги над разходите, му дава възможност да представи оферта, задоволяваща в максимална степен потребностите на възложителя. След като писмената обосновка на "БТК" ЕАД е била приета от комисията при извършеното оценяване на участниците по показателя Д1 по СОП № 1 "Космо България Мобайл" ЕАД и "Мобилтел" ЕАД са получили оценки от 0 точки, а предложението на "БТК" ЕАД - е получило оценка от 15 точки. По подпоказателя Д2 по СОП № 1 и трите дружества са получили по равен брой точки - 10. При оценката на ценовите оферти по СОП № 2 по подпоказателя Ц2 - цена на първоначална такса свързване при повикване "БТК" ЕАД е предложило 0,00 лв., поради което предложението му е било оценено с максималния брой 10 точки. По същия подпоказател по СОП 2 "Мобилтел" ЕАД е предложило 0,15 лв., поради което предложението му е било оценено с 0 точки. В резултат на получената комплексна оценка по СОП № 1 комисията е класирала на първо място "БТК" ЕАД с комплексна оценка 85 точки, на второ място "Мобилтел" ЕАД с комплексна оценка 72 точки и на трето място "Космо България Мобайл" ЕАД с комплексна оценка 31 точки. По СОП № 2 на първо място комисията е класирала "БТК" ЕАД с комплексна оценка 84 точки и на второ място "Мобилтел" ЕАД с комплексна оценка 80 точки. Решението на комисията по чл. 34 ЗОП е възприето изцяло от възложителя, който на основание чл. 73 ЗОП е издал решение № 244 от 14.04.2014 г., с което е обявил класирането на участниците и по двете обособени позиции, като е избрал за изпълнител "БТК" ЕАД и по двете обособени позиции. Това решение е обжалвано от "Мобилтел" ЕАД с твърдения за незаконосъобразност на действията на комисията, респективно на възложителя, който е възприел изцяло предложението на помощния си орган на първо място относно приетата писмена обосновка на "БТК" ЕАД от страна на комисията. Органът по преразглеждане е приел жалбата за допустима и я е разгледал по същество. По първия довод за незаконосъобразност на действията на комисията относно приетата писма обосновка на "БТК" ЕАД по подпоказателя Д1 по СОП № 1 КЗК е приела, че твърдението е основателно. Разгледала е подробно писмената обосновка на "БТК" ЕАД, мотивите на помощния орган на възложителя за приемането й, като освен това КЗК е направила анализ и на относимите нормативните текстове на ЗЕС. Органът по преразглеждане е аргументирал подробно и правомощието си относно упражнявания контрол върху работата на комисията по приемането на писмената обосновка и неговия обем и като краен извод е приел, че комисията е допуснала нарушение на чл. 70, ал. 2 ЗОП, тъй като нито участникът в писмената си обосновка, нито комисията при приемането й е изложила обективни условия, които да сочат за наличие на изключително благоприятни условия за този участник. Комисията на възложителя не е следвало да приема писмената обосновка на този участник, а като я е приела, е допуснала нарушение на чл. 70, ал. 2, вместо да го отстрани на основание ал. 3. По така изложените мотиви КЗК е отменила решението на възложителя относно СОП № 1, като е върнала процедурата на етап разглеждане на техническите оферти на участниците, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. Второто твърдение на "Мобилтел" ЕАД, е било относно нереалния брой безплатни минути - 223195, предложени по показателя Д1 от страна на "БТК" ЕАД по СОП № 1 за план В. Органът по преразглеждане е приел това твърдение за неоснователно. Изложил е мотиви относно това, че в утвърдената методика възложителя не е установил максимален праг на предложенията за брой включени минути за национални разговори извън групата, поради което при липсата на ограничение предложението на участника не е в нарушение на методиката, поради което твърдението е възприето за неоснователно. Подробно КЗК се е спряла на следващото твърдение на "Мобилтел" ЕАД относно формирането на състава на комисията на възложителя, който бил в нарушение на чл. 34, ал. 2 ЗОП. След обстоен анализ на представените доказателства относно образование, професионален опит и квалификация на членовете на комисията, КЗК е приела, че твърдението е неоснователно, а съставът на комисията е законосъобразен, като тя е компетентна да разгледа, оцени и класира предложенията на участниците. Едно от твърденията на "Мобилтел" ЕАД е, че комисията на възложителя неправилно е оценила ценовото му предложение по СОП № 2 по подпоказателя Ц2. КЗК е обсъдила методиката и работата на помощния орган на възложителя, като е посочила начина на изчислението на този показател. Направила е извод, че помощният орган на възложителя не е допуснал грешка, поради което и това възражение е била прието за неоснователно. "Мобилтел" ЕАД е навело довод, че помощният орган на възложителя е допуснал нарушение по чл. 68, ал. 11 ЗОП защото не е изискал разяснения от "БТК" ЕАД относно предложението му по СОП № 2 по подпоказателите Д1 - "Безплатни минути месечно на 1 телефонен пост за обаждания към абонати във фиксираната мрежа на оператора" и Д2 - "Предложени безплатни минути на 1 телефонен пост месечно към абонати извън фиксираната мрежа на оператора към други фиксирани мрежи в страната". По първия подпоказател "БТК" ЕАД е предложило 89 280 броя минути, а по втория - 89 278 броя безплатни минути. Органът по преразглеждане е посочил на първо място диспозитивния характер на нормата на чл. 68, ал. 11, според която това правомощие на комисията да изиска разяснения от участника по подаденото от него предложение не е императивно, а диспозитивно. На следващо място КЗК отново се е позовала на методиката на възложителя, според която не е имало ограничителен праг относно броя на предложените безплатни минути. Като краен извод е приела, че и този довод на жалбоподателя е неоснователен. По така изложените мотиви КЗК е приела, че жалбата на "Мобилтел" ЕАД относно допуснато нарушение от помощния орган на възложителя при разглеждане на офертите на участниците по СОП № 2 е неоснователна и я е оставила без уважение. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. По касационната жалба на "Мобилетл" ЕАД: Касационната жалба е неоснователна по следните съображения: Първият довод в жалбата е относно допуснатото нарушение от страна на помощния орган на възложителя при оценяване на ценовата оферта на касатора по подпоказателя Ц2 от СОП № 2. Твърдението е същото както в първоначалната жалба, но сега се сочи като касационно основание за отмяна на решението. Това възражение е разгледано подробно от страна на КЗК. Помощният орган на възложителя е посочил, че по този подпоказател "БТК" ЕАД е предложило цена 0,00 лв., поради което е оценено с максималния брой от 10 точки. Предложението по същия подпоказател на "Мобилтел" ЕАД е било 0, 15 лв. и при изчисляването му по формулата 0,00/0, 15 х 5 = 0 точки, помощният орган на възложителя не е допуснал грешка, съответно нарушение. Твърденията на касатора относно начина на изчисляване на собственото му предложение по този подпоказател не намира опора в доказателствата по делото и в методиката. Твърдението е неоснователно. Второто твърдение в касационната жалба на "Мобилтел" ЕАД е това, че помощният орган на възложителя е допуснал нарушение като не е изискал разяснения от "БТК" ЕАД по реда на чл. 68, ал. 11 ЗОП по СОП № 2 относно предложените безплатни минути по двата подпоказатели Д1 и Д 2. Както правилно е посочила и КЗК в методиката, утвърдена от възложителя и влязла в сила, няма поставена граница за броя на предлаганите безплатни минути. Участникът "БТК" ЕАД се е възползвал от тази възможност и е направил предложението си, което помощният орган на възложителя е възприел, съответно оценил. Настоящият състав споделя мотивите на КЗК в тази им част относно диспозитивния характер на нормата. Помощният орган на възложителя при необходимост може по всяко време да извърши действията, визирани в т. 1 и 2 на ал. 11. Законодателят е употребил терминът "може", което указва на възможността на комисията да извърши проверка или да изиска разяснения. Като не е извършила проверка или изискала разяснения на техническата оферта на "БТК" ЕАД по този подпоказател комисията не е допуснала нарушение по чл. 68, ал. 11 ЗОП, поради което и този довод на касатора е неоснователен. По касационните жалби на кмета на Община Каварна и "БТК" ЕАД, които с оглед на идентичните им твърдения се разглеждат едновременно: И двете касационни жалби са неоснователни. В тях се акцентира върху това, че КЗК като е приела, че помощния орган на възложителя е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 2 ЗОП е нарушил и ал. 3 на същата норма, тъй като е упражнила контрол върху целесъобразната преценка на комисията, което било недопустимо. Твърдението е невярно. Предмет на проверката, която извършва КЗК върху действията на комисията е налице ли са обстоятелствата по чл. 70, ал. 1 ЗОП, налице ли са мотиви относно приемането, респективно отхвърляне на дадената от участника писмена обосновка, доколко изложените мотиви са относими и адекватни на законовите изисквания и предмета на поръчката и доколко кореспондират с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, разписани в документацията. От представената писмена обосновка на "БТК" ЕАД по подпоказателя Д1 по СОП № 1 може да се заключи, че в нея са посочени три обстоятелства. На първо място това са двете решения на КРС, на второ място - възможност за ползване на услугата "Конферентен разговор", позволяващ провеждането на до 5 разговора едновременно и на трето място - възможността участник0ът да извърши подробен анализ при спазване на изискванията на предоставяне на услуги над разходите. Първото обстоятелство, позоваващо се на двете решения на КРС се отнася за всички мобилни оператори, поради което няма как да се счете за обективно и изключително благоприятно. Следващото посочено обстоятелство -относно предложението за конферентен разговор - не съдържа собствени и аналитични мотиви на комисията, от които да се направи извод за обективната възможност за провеждането на разговори в продължение на 74402 броя минути за един месец, при положение, че един месец има 44 640 минути. Предложените минути за план В по този подпоказател са 223 195 минути, което означава, че абоната от един пост трябва всяка минута да провежда до 5 разговора едновременно, 24 часа в денонощието, в рамките на един месец от 30 дни, което не е обективно обосновано. Последното обстоятелство, посочено от "БТК" ЕАД също не е преценено от комисията на възложителя, която се е задоволила да повтори изложеното от участника в писмената му обосновка. При липсата на аналитични мотиви на комисията за посочените обстоятелства, от които да се установи, кои точно от писмената обосновка на участника тя е приела за обективни и попадащи под някоя или някои от хипотезите на чл. 70, ал. 2, т. 1 - 5, не може да се приеме, че от изложеното в протокол № 5 комисията е осъществила преценка по приемането на изложените от участника обстоятелства за обективни. КЗК е анализирала както обстоятелствата в писмената обосновка на участника, а така също и мотивите на комисията, като правилно е приела, че липсват собствени и аналитични мотиви на комисията, относно обстоятелствата, посочени в писмената обосновка на участника, за да се установят причините, поради които тя е приела писмената обосновка. Този контрол извършен от органа по преразглеждане е контрол за законосъобразност, а не по същество на преценката на комисията, както неправилно се твърди в двете касационни жалби. Преповтарянето на писмената обосновка на участника, без собствен анализ и мотиви относно това кои обстоятелства помощният орган на възложителя счита за обективни и под коя от петте хипотези на законовата норма попадат и защо, не представлява преценка на комисията относно писмената обосновка на участника. По изложените съображения при постановяване на решението си КЗК не е допуснала нарушенията, наведени в касационните жалби, и представляващи основания за неговата отмяна, поради което решението й като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. Направеното искане от кмета на Община Каварна и от процесуалния представител на "БТК" ЕАД за присъждане на разноски с оглед на изхода на спора следва да се остави без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение