Решение № 5970 от 26.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9646/2011 г.

Решение № 5970 от 26.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9646/2011 г., I о., докладчик съдията Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Стоянка Георгиева Стоянова от гр. Монтана чрез процесуалния си представител адв. Красимира Петрова срещу решение № 310/29.06.2011 г., постановено по адм. дело № 1095/2010 г. по описа на Великотърновския административен съд, с което е отхвърлена жалбата й против РА № 12001002349/29.09.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Велико Търново, потвърден с решение № 496/06.12.2010 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Велико Търново при ЦУ на НАП за определен окончателен данък по чл. 40 ЗОДФЛ (отм.) за 2004 г. в размер на 5 300 лв. и лихви - 3 727,51 лв. В касационната жалба се сочат като оплаквания - неправилно прилагане на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост, представляващи отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Подробни съображения, обосноваващи тези оплаквания се съдържат в касационната жалба, като в нея се акцентира и на оплакванията, че съдът не е взел предвид възраженията за нищожност на ревизионния акт, поради това, че заповедта за възлагане на ревизията, с която е разширен обхвата на ревизията и по чл. 40 ЗОДФЛ (отм.). Неправилно според касатора съдът е кредитирал първоначалното заключение на съдебно-икономическата експертиза по делото, като не е взел предвид, че вещото лице не е посещавало счетоводството на Георгия Балолска, както и че съдът не е допуснал поисканата допълнителна експертиза и неправилно е преценил договорът за заем. Подробни съображения са развити в касационната жалба, която в съдебно заседание се поддържа от адв. Йотов. Направено е искане и за присъждане на направените по делото разноски. Представена е и писмена защита от адв. Йотов. Ответникът по касационната жалба директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Велико Търново при ЦУ на НАП, редовно призован не е изпратил свой представител. По делото е депозиран писмен отговор срещу касационната жалба с подробно развити доводи за оставяне в сила на обжалваното съдебно решение и с искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, I отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежно легитимирана страна и в указания в чл. 211, ал. 1 АПК срок и е процесуално допустима и разгледана по същество е основателна поради следните съображения: Първоинстанционният съд за да отхвърли жалбата е възприел изцяло констатациите на ревизионния акт, посочен по-горе за законосъобразно извършване на ревизията по чл. 122, ал. 1, т. 2 и 7 ДОПК. Относно твърденията на жалбоподателката за получен паричен заем от Георгия Балолска от 30 000 лв., с които средства е закупила апартамент за 26 500 лв. с нотариален акт № 46/27.12.2004 г. съдът е приел, че не е доказано, че заемната сума е предадена на жалбоподателката, нито че Георгия Балолска е имала тези средства, за да ги даде в заем. В тази връзка съдът се е позовал на съдебно-икономическата експертиза, по която вещото лице се е произнесло, че няма данни след заличаване на фирмата на Балолска като едноличен търговец сумата от 127 000 лв. да е преведена на физическото лице - собственик на фирмата. Предвид на това съдът е приел, че правилно окончателният данък по чл. 40 във връзка с чл. 26, т. 7 ЗОДФЛ за 2004 г. е определен като 20% от данъчната основа - стойността на закупения недвижим имот, която фигурира в нотариалния акт. Обжалваното решение е неправилно. По делото е установено, че първоначално с решение № 128/19.03.2010 г. на директора на дирекция "ОУИ" - гр. Велико Търново е отменен предходен РА № 1200900274/15.01.2010 г., с който е бил определен същият данък по чл. 40 ЗОДФЛ (отм.) за 2004 г. в посочените по-горе главница и лихва. Решаващият орган е върнал преписката за нова ревизия, като е указал при новата ревизия да се изследват обективно всички факти и обстоятелства, имащи значение за определяне на задълженията на лицето, да се установят източниците и размера на доходите за 2004 г. и направените разходи, както и при установяване на основания за прилагане на особения ред, да се спазват разпоредбите на чл. 122 - чл. 124 ДОПК. При новата ревизия с РА № 12001002349/29.09.2010 г., който е бил оспорен пред първоинстанционния съд са определени същите главница и лихва за 2004 г. за данък по чл. 40 във връзка с чл. 26, т. 7 ЗОДФЛ (отм.). Този данък е окончателен и за ревизирания период е бил 20%, като с него е обложен доход по чл. 26, т. 7 ЗОДФЛ (отм.), който има предвид доходи от случайни сделки и всички други източници, които не са посочени в чл. 12 от същия закон. Прието е от ревизиращите органи от съда, че ревизираното лице е купило недвижим имот през 2004 г., но не е доказала доходите, което е притежавало към този момент, за да може да го закупи. Представеният договор за заем, съдържащ и разписка за предаване на уговорената заемна сума неправилно не е кредитиран от съда. Наистина договорът за заем е частен документ и писмената форма е необходима за доказване, а не за действителност, предвид, че договорът за заем е реален. В процесния случай приходните органи и съдът са приели, че заемодателят не е разполагал със средства, за да може да ги даде в заем на ревизираното лице. Настоящият съдебен състав не споделя тези изводи. По делото е представена ГДД по чл. 41 ЗОДФЛ (отм.) на заемодателката Балолска, от която се установява, че към 31.12.2003 г., включително и за патентна дейност е декларирана сумата от 170 619,40 лв. Според вещото лице по изслушаната пред съда съдебно-икономическа експертиза към 31.12.2003 г. наличните парични средства на Балолска са в размер на 127 000 лв. и те могат да се разглеждат като източник на паричен доход. Неправилно в тази част заключението не е кредитирано от съда, тъй като направените от него изводи са, че не е доказано, че Балолска е имала 30 000 лв. към 01.12.2004 г., когато е сключен договорът за заем и поради това тази сума не е предадена на жалбоподателката. Освен това вещото лице в таблична форма на Приложение № 1 към заключението е отразило, че след извършена ликвидация на фирмата на Балолска 131 000 лв. са изтеглени от закритата й банкова сметка на ЕТ през 2004 г., които са преминали в патримониума на физическото лице Балолска. Категоричен е изводът на вещото лице, че сумата от 127 000 лв. следва да се приеме като паричен доход. При неоспорено заключение на вещото лице, неправилно съдът е приел, че няма данни заемодателката да е притежавала посочените в договора за заем средства. Само въз основа на това и декларацията по чл. 41 ЗОДФЛ (отм.) на Балолска съдът е следвало да приеме, че ревизираното лице е притежавало средства много повече от 30 000 лв., които са дадени в заем на Стоянова, поради което е следвало да се направи извод, че последната е имала средства, с които да закупи недвижимия имот през 2004 г. Предвид гореизложеното незаконосъобразно е извършено облагането по чл. 40 ЗОДФЛ (отм.) и като е потвърдил констатациите на приходните органи, съдът е постановил неправилно решение, което подлежи на отмяна. На основание чл. 222, ал. 1 АПК ще следва да се постанови друго решение по съществото на спора, с което ревизионният, с който е определен данък по чл. 40 ЗОДФЛ. (отм.) за 2004 г. следва да бъде отменен. С оглед изхода на делото и направеното искане за разноски, такива се дължат на касатора в общ размер от 1 075 лв. за двете съдебни инстанции. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, I отделение,