Решение № 5384 от 24.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4906/2017 г.

Решение № 5384 от 24.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4906/2017 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Р. В." ЕАД срещу решение № РД-05-33/28.02.2017 г. на Съвета за електронни медии /СЕМ/, с което е класирал кандидатите за лиценция, участвали в открития с решение № РД-05-113/14.06.2016 г. конкурс за осъществяване на радиодейност - създаване на програма с общ политематичен профил, разпространявана чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за град Ц., честота 101.5 MHz, както следва: първо място: "Ф. -н." ООД, второ място: "Р. В." ЕАД. Счита решението за незаконосъобразно поради съществено нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона, основания за отмяна по чл. 146, т. 3, т. 4 и т. 5 АПК. Излага подробни съображения в писмена защита. Процесуалният представител на СЕМ счита жалбата за неоснователна. Представя писмени бележки. Жалбата е процесуално допустима, подадена в законоопределения срок на 23.03.2017 г., след връчване на съобщението за административния акт на жалбоподателя с обратна разписка на 10.03.2017 г. Разгледана по същество е основателна. Обжалваното решение е индивидуален административен акт, чрез който административният орган - Съветът за електронни медии е упражнил правомощията си - да проведе процедура на конкурс за определяне на радиооператор и да издаде индивидуална лицензия за радио дейност - създаване на програма с общ политематичен профил, на спечелилия конкурса кандидат, съгласно предвиденото в чл. 32, ал. 1, т. 14 и т. 15 от Закона за радиото и телевизията (ЗРТ) за град Ц., честота 101.5 MHz. Процедурата е започнала по инициатива на заинтересовано лице. Комисията за регулиране на съобщенията е постановила решение № 150/10.03.2016 г., с което предоставила на СЕМ информация относно техническите параметри, необходими за наземно радиоразпръскване за радиопрограми в гр. Ц.. Съветът, след получаване на отговора от КРС и с оглед данните за наличие на 3 нови честотни назначения, е взел решения за откриване на конкурси съобразно свободния радиочестотен спектър. На заседанието си, проведено на 14.06.2016 г., регулаторът е преценил, че програмните профили на програмите, които ще бъдат лицензирани за територията на град Ц. ще са -един общ (политематичен) профил, един специализиран, предназначен за аудитория до 30 години и един специализиран, предназначен за аудитория 20-45 години. За честота 101.5 MHz конкурсът е обявен с решение № РД-05-113/14.06.2016 г., обнародвано в Д. вестник бр. 53/12.07.2016 г. С решение (по протокол) № 38 от редовно заседание, състояло се на 5.08.2016 г., СЕМ е приел конкурсни книжа за обявените от него конкурси. В съответствие с оповестените условия, кандидатите за получаване на лицензия за радиодейност са подали заявление за участие в конкурса, към което са приложени изброените в чл. 116б от ЗРТ документи. С Правилника за организиране и провеждане на конкурси от Съвета за електронни медии за лицензиране на радиооператори, разпространяващи своите програми чрез наземно аналогово радиоразпръскване (Правилника) е регламентирана техническа комисия, която да извърши проверка на редовността на документацията на кандидатите. СЕМ е извършил проверка за наличността и редовността на подадените документи, видно от протоколи на Техническа комисия (изх. № ЛPP-11-029-146/1.11.2016 и № ЛРР-11-029-146/11.11.2016), назначена със Заповед № РД-13-86/25.10.2016 г. на председателя на СЕМ, които протоколи са приети на заседания, проведени съответно на 01 и 15.11.2016 г. Съветът, на основание чл. 116в, ал. 1 от ЗРТ, е определил състав на експертната комисия (ЕК) за провеждане на конкурса, за която председателят на СЕМ е издал Заповед № РД-13-102/25.11.2016 г. Съгласно чл. 22, ал. 3 от Правилника, експертната комисия е провела своето първо заседание на посочените в обявата, публикувана в ДВ, дата и час за провеждане на конкурса. ЕК, в рамките на няколко поредни свои заседания, е проучила представената от кандидатите документация и изготвила протокол от дейността си - изх. ЛPP-11-029-42/20.02.2017 г. От него е видно, че членовете на комисията са се запознали лично с документите на кандидатите, както и че всеки един от членовете на експертната комисия е представил индивидуалната си оценка за всеки от кандидатите. Оценяването е извършено по критериите, приети от СЕМ с Решение 126/5.08.2008 г. След приключване на работата на ЕК, председателят й е изчислил окончателното оценяване на всеки от кандидатите по критерии и подкритерии, както и тяхната окончателна комплексна оценка, формирана като средно аритметично число от индивидуални оценки за съответния критерий и подкритерий. В резултат на извършените изчисления експертната комисия е направила оценяване на кандидатите. В протокола от 6 декември 2016 г. и 15 февруари 2017 г. от заседанията на Експертната комисия е изчислено, че "Ф. Н." ЕООД получава комплексна оценка - 408, т., а "Р. В." ЕАД -401. Като средноаритметични оценки са посочени за "Ф. Н." ЕООД -82, т. и за "Р. В." ЕАД- 80, т. Въз основа на протокола е изготвен Доклад на експертната комисия - изх. № ЛРР-11-029-41/20.02.2017 г., въз основа на който е прието решението на СЕМ. В чл. 116в, ал. 2 от ЗРТ е посочено, че Съветът за електронни медии въз основа на конкурсните документи, критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 от ЗРТ, доклада на експертната комисия и комплексна оценка за най- пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания класира кандидатите за издаване на лицензия. Съгласно чл. 31 от Правилника комплексната оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания на всеки кандидат се формира като средно аритметично число от индивидуалните оценки за съответния критерий и подкритерий, въведени в таблиците от членовете на експертната комисия. Според жалбоподателя, комплексната оценка би следвало да намери и словесно изражение по какъв начин класираният на първо място в конкурса кандидат, отговаря най-пълно на конкурсните изисквания, в сравнение със следващия го кандидат. От мотивите на членовете на експертната комисия не може да бъде направен извод какви са причините единият кандидат да има по-висока оценка от другия по определените критерии и подкритерий. Мотивите са общи, преразказват съдържанието на документите на кандидатите и не става ясно каква с причинно-следствената връзка между документите на кандидата и цифровото изражение на оценките по съответните критерии и подкритерий, поставени от членовете на експертната комисия. Видно е, че в края на таблицата, попълнена от всеки чл. на експертната комисия има мотиви, друг е въпросът доколко е обоснована разликата в точките на кандидатите. Съгласно предвиденото в чл. 27 от Правилника, членовете на експертната комисия, след като се запознаят лично с представената от кандидата документация и като имат предвид конкурсните изисквания, разпоредбите на ЗРТ и своето лично впечатление, оценяват кандидата по всеки от критериите и неговите подкритерий, съгласно конкурсните книжа. С обявяването на конкурсната процедура административният орган е заложил критерии и подкритерии за оценяване на проектите на кандидатите и тяхната относителна тежест при определяне на комплексната оценка със съответно посочване на цифровия израз на максималната възможна оценка в брой точки по всеки от тях (чл. 116а, ал. 3, т. 6 ЗРТ). Тези критерии и подкритерии са съдържат в предоставените на всеки един от членовете на експертната комисия индивидуални таблици за оценка, в които в графа "тежест" е посочен възможният максимален брой точки, който може да бъде поставен на кандидата. В съответствие с разписаната в Правилника процедура, оценяването е извършено на два етапа: 1-ви етап: всеки чл. на експертната комисия е дал своята индивидуална оценка на кандидата по всеки отделен критерий; 2-ри етап: изчислена е окончателната комплексна оценка на всеки от участниците (чл. 26 Правилника). Съобразно правилото на чл. 27 Правилника, членовете на Експертната комисия са се запознали лично с представената от кандидата документация и са пристъпили към оценяване на кандидата по всеки от критериите и неговите подкритерии, съгласно конкурсните книжа. Нормата на чл. 28, ал. 1, изр. първо предвижда всеки чл. на Експертната комисия да попълни индивидуална таблица за оценяване и да мотивира поставената от него оценка. В протокола от 6 декември 2016 г. и 15 февруари 2017 г. от заседанията на Експертната комисия е изчислено, че "Ф. Н." ЕООД получава комплексна оценка - 408, т., а "Р. В." ЕАД -401. Като средноаритметични оценки са посочени за "Ф. Н." ЕООД -82, т. и за "Р. В." ЕАД- 80, т. Установява се, че в представените по делото таблици за оценяване на "Р. В." ЕАД, от трима от членовете на експертната комисия не е попълнен и съответно оценен подкритерий 4.3. - Опит в телевизионната дейност от критерий 4. Оценка на медийния опит. По делото е приложено и прието Удостоверения за телевизионна дейност, издадени от Съвета за електронни медии на името на "Р. В." ЕАД, установяващ медиен опит от 2003 г. и понастоящем - тоест повече от 15 години, като доставчик на телевизионната програма с наименование THE VOICE. Следователно дружеството притежава опит в телевизионната дейност и независимо от това би следвало членовете на експертната комисия да поставят оценка, както е предвидено в таблицата за оценка на кандидата. Членовете на Експертната комисия е следвало да поставят съответна на доказания телевизионен опит оценка, което би повишило окончателната му оценка. По делото са представени копия на таблиците за оценяване на кандидатите. В раздел I от тях е посочен критерий "Оценка на изискванията, свързани с творческите, финансовите, техническите възможности и медийния опит на кандидата" с предвиден максимален брой точки 78. Критерий № 4 от този раздел, озаглавен "Оценка на медийния опит" предвижда максимален брой точки - 15, разпределени в три подкритерия -4.1. "Опит в радиодейност в региона" (до 7 точки); 4.2. "Опит в радиодейност" (до 5 точки); 4.3. "Опит в телевизионната дейност" (до 3 точки). В таблицата за оценяване на "Р. В."", графа "Точки" по подкритерии "Опит в телевизионната дейност", липсва оценка от А. А.. Б. Ж. и Ир. Р.. Видно от доклада на експертната комисия, ако се приеме, че доказаният опит от повече от 15 години като телевизионен оператор, беше оценен с 3 точки, то "Р. В." ЕАД, би получила общо комплексна оценка - 410, т. и средноаритметична оценка 82, т. Налице е нарушение на административнопроизводствените правила. Според ответника констатираната в хода на съдебното производство липса на оценяване от трима от членовете на ЕК по подкритерий "Опит в телевизионна дейност" за кандидата "Р. В." ЕАД не води до съществена промяна в класирането на комисията. Дори да бъдат поставени максималния брой точки (3), то към оценката на кандидата ще бъдат добавени още 9, т. (3 х 3) и окончателната му комплексна оценка само ще се изравни с тази на "Ф.-Н." ООД. Критерий "Оценка на творческите възможности", който е водещ в оценяването на документите на кандидатите, се формира от няколко подкритерия, които се основават на съответствието на документите с изискванията към специализацията на профила. Членовете на ЕК оценили по-високо представените на Ф.-Н. ООД документи по този критерий, който съгласно чл. 116а, ал. 3, т. 6 от ЗРТ е с приоритет пред останалите. Според ответника поради това дори и при изравнени точки като финално оценяване, кандидатът "Ф.-Н." ООД е с предимство с оглед превеса в оценяването на програмните му документи и поетите програмни ангажименти. Доводите на ответника са неоснователни, тъй като са налице и други нарушения на процедурата. Един от членовете на конкурсната комисия - Б. Ж. не е оценил нито един от кандидатите по четвъртия критерий "Оценка на изискванията за опазване на околната среда". Според ответника относно довода, че Б. Ж. не е оценила нито един от кандидатите по четвърти критерий "Оценка на изискванията за опазване на околната среда", следва да се има предвид, че оценката на този критерий няма цифрово изражение, а е с "да" и "не" и предвид липсата на изискване за поставяне на точки, то крайният резултат за всяко лице не би се променил. Въпреки, че оценката по този критерий не е количествена и не е в състояние да промени класирането, този критерий определя дали даденият кандидат отговаря или не на определени условия и може да бъде допуснат да упражнява радиодейност, а Б. Ж. не е оценила по този критерий и спечелилия кандидат, не само жалбоподателя, който счита, че отговаря на изискванията на този критерий. Жалбоподателят счита, че следва да се приеме, че не е налице анкетна карта на члена на комисията С. В. за оценка на кандидата "Ф. н." ЕООД. Както е установено в протокола от съдебно заседание на 22.01.2018 г. на 1 и 2 страница на документа се различават от 3 страница на документа се по текста в долното поле, който текст обичайно се задава по настройките при писане и запаметяване на файла и е един за целия документ. Документът е изработен в word формат. Жалбоподателят сочи, че липсва възможност, измежду стандартните опции на програмата, при задаване на настройка за писане на текст в долното поле на страницата, да се създаде различен текст само 3-та, явяваща се последна за документа страница, която да е различна от останалите. С оглед възникнали съмнения у жалбоподателя, че представения документ е подправен, тоест неавтентичен е поискал да се представи оригинала на Анкетна карта на члена на ЕК С. В.. Идентичен оригинал не е представен. Представен е различен документ от наличния между кориците на делото. Разликата беше констатирана от състава. Представеният по делото документ не представлява копие на представеният и приетият по делото в ОСЗ на 26 февруари 2018 г., документ, за който процесуалният представител на СЕМ сочи, че е оригинал. Оригиналът и неговото копие би следвало да са идентични като съдържание и външно оформление, а двата документа не са. С поред ответника що се касае до установеното несъответствие във вписаните в долния колонтитул (долното поле на страницата) данни за град, честота и името на члена на ЕК, между копието и оригинала на "формата за оценка" на С. В. за Ф.-Н. ООД, при преценка на доказателствата следва да се има предвид приобщения към делото оригинал. Като частен документ и с оглед предвидената в чл. 180 от ГПК доказателствена сила, "формата на оценка" следва да се цени в съвкупност с всички останали доказателства. Документът съдържа оценки по всеки един подкритерий, финален сбор на същите, мотиви за направеното оценяване, както и подписа на С. В.. Идентична на оценката от "формата" е вписана и в протокола от дейността на ЕК, който също е подписан от г-жа Владимирова без забележки и възражения. Жалбоподателят твърди и, че няма анкетна карта за кандидата "РТЕ н." ЕООД от членът на комисията доц. Д-р И. Р.. Представена е анкетна карта, на която първа, втора и трета страница не са идентифицирани по никакъв начин и полето "член на ЕК ...." не е попълнено. Приложената последна - носеща подписа на доц. Романска страница, е без никакъв текст и индикации за принадлежност към първите три. Тези твърдения не са относими към класирането на жалбоподателя и тези нарушения не са съществени. Налице е друго нарушение на административнопроизводствените правила, което в съвкупност с първото установено нарушение води до промяна на резултата от конкурса. Допуснати са грешки и при аритметичното сумиране на точките на кандидата "Ф. Н." ЕООД от членовете на Експертната комисия доц. Р. и А. А., за които жалбоподателят представя изчисление в съдебно заседание. В съдебно заседание жалбоподателят представя поправена от него таблица за числата от индивидуалните оценки на кандидата "Ф. Н." ЕООД поставени от доц. д-р И. Р., чл. на експертната комисия, от която е видно, че по първия критерий верния общ сбор на точките е 54, т., а в картата на СЕМ са записани 56, т. От там вярната общата оценка на кандидата дадена от доц. д-р И. Р. и от и А. А. е 74, т., вместо записаните в картата на СЕМ 76, т. Тези данни съответстват на данните в официално заверените карти представени с преписката от СЕМ, налице е грешка с по 2, т. при сборуването на точките по показател 1, в повече за "Ф. Н." ЕООД и по двете карти на доц. д-р И. Р. и на А. А. /общо 4, т. повече/. Неснователно се твърди от ответника, че е налице грешка при сборуването на точките по показател 1 в оценките на доц. д-р И. Р. и А. А. за кандидата "Ф.-Н." ООД. Сборът на точките не е 76, както е записано в картите, а както сочи процесуалният представител на "Р. В." ЕАД - сборът е 74. Важими и относими за получаване на финалното число не са междинните сборове, а конкретните цифрови изражения по отделните подкритерии, но по първия критерий верния сбор от точките е 54, а не както е записано от ЕК - 56, т., съответно общият сбор е 74, т., а не както е записано от ЕК - 76, т. Следователно точките дадени на "Ф. Н." ЕООД от всички пет члена на комисията следва да са с 4, т. по- малко или 404, т., вместо записаното в протокола от 6 декември 2016 г. и 15 февруари 2017 г. - от заседанията на Експертната комисия -408, т. и средно аритметичната оценка за "Ф. Н." ЕООД следва да е 80,08, т., а не както е записано в протокола - 82, т. Ако се вземе предвид и първото нарушение, че 4.3. "Опит в телевизионната дейност" (до 3 точки) в таблицата за оценяване на "Р. В." ЕАД, графа "Точки" по подкритерии "Опит в телевизионната дейност", липсва оценка от А. А.. Б. Ж. и Ир. Р. /общо 9, т./, то комплексната оценка на "Р. В." ЕАД би могла да бъде да 410, т., вместо записаните в протокола на Експертната комисия 401 т . Само от това нарушение средно аритметичното делено на 5 /членовете на ЕК/ на 410, т. са 82, т. за "Р. В." ЕАД, толкова колкото е получил класираният на първо място "Ф.-Н." ООД. Независимо от това няма равенство в резултата. Установи се и, че дадените точки на "Ф. Н." ЕООД от всички пет члена на комисията следва да са 404, вместо записаното в протокола от 6 декември 2016 г. и 15 февруари 2017 г. - от заседанията на Експертната комисия -408, т. и средно аритметичната оценка за "Ф. Н." ЕООД следва да е 80,08, т., а не както е записано в протокола - 82, т., следователно допуснатите грешки водят да промяна на резултата от конкурса и поради това са съществено нарушение на административнопроизводствените правила, даващо основание за отмяна на оспорения в настоящото производство акт. С оглед изложеното, следва да се приеме, че са налице съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които водят до промяна на резултата от конкурса, поради което оспореното решение следва да се отмени и преписката да се върне на СЕМ за извършване на ново оценяване и издаване на нов административен акт. Въпреки, че в жалбата до съда се претендира адвокатско възнаграждение, не са представени доказателства за заплащане на адвокатско възнаграждение, поради което не се присъждат разноски на жалбоподателя. Като има предвид изложените мотиви и на основание чл. 172, ал. 2, предложение второ АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение