Решение № 3089 от 5.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14668/2012 г.

Решение № 3089 от 5.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14668/2012 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба подадена от страна на "ИНЕРТСТРОЙ-КАЛЕТО" АД, гр. Мездра, срещу решение № 1296 от 08.11.2012 г. по преписка, вх. № КЗК-995/8.10.2012 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията с което е оставена без уважение жалбата срещу решение № РД-15-442/10.09.2012 г. на кмета на община Етрополе за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на строително-монтажни работи по проект: "Корекция на р. Ябланица, гр. Етрополе, от О. Т. 435-418 до О. Т. 520-521"", открита с Решение № 4/05.06.2012 г. на възложителя. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Жалбоподателя прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспореният акт на възложителя. Жалбоподател "ИНЕРТСТРОЙ-КАЛЕТО" АД, гр. Мездра - редовно призован, не изпраща представител. Представя писмени бележки в които подробно се развиват аргументи за незаконосъобразност на атакуваното решение на КЗК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не се представлява и не изразява становище по жалбите. Ответникът - Кметът на община Етрополе, редовно призован, не се явява. За него се явява адв. Виктор Тодоров. Представя писмено становище по жалбите, като счита, че с обжалваното решение, КЗК е извела обосновани фактически и правни изводи въз основа на установените по преписката факти в съответствие с изискванията на материалния закон и административно производствените правила. Претендира разноски. Заинтересованата страна - Консорциум "Етрополе 2012 г." - гр. София, с участници "Пътстрой-92" АД и "ВАС МИТ" ЕООД, редовно призован, не се явява законния представител и не се представлява. Представено е писмено становище в което се изразява неоснователност на подадената жалба и искане за нейното отхвърляне като такова, както и с настоящото решение, като правилно да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима, но разгледана по същество се явява неоснователна, по следните съображения: От писмените доказателства по приложената административна преписка е установено, че с решение № 4/05.06.2012 г. на кмета на община Етрополе е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на строително-монтажни работи по проект: "Корекция на р. Ябланица, гр. Етрополе, от О. Т. 435-418 до О. Т. 520-521".". Със заповед № РД-15-442/10.09.2012 г., на възложителя, на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и след преценка на резултатите отразени в протоколите от работата на комисията, назначена със Заповед № РД-15-351/20.07.2012 г., е обявено класирането на участниците и участника определен за изпълнител. С решението класиран на първо място и определен за изпълнител е участникът Консорциум "Етрополе-2012", гр. София, а на второ място е класиран участникът "ИНЕРТСТРОЙ - КАЛЕТО" АД, гр. Мездра. Касационен жалбоподател "ИНЕРТСТРОЙ - КАЛЕТО" АД, гр. Мездра е обжалвал заповед РД-15-442/10.09.2012 г., на кмета на община Етрополе. Изложени са възражения в няколко насоки. На първо място, пред КЗК е навел доводи за допуснато от възложителя нарушение на разпоредбата на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП, тъй като дружеството не е уведомено по предвидения в закона и в документацията ред за отваряне на ценовите оферти на участниците, с което е лишено от правото му да участва при отварянето им. Посочва, че съгласно документацията за участие участниците ще бъдат информирани за датата и часа на оповестяване на ценовите оферти на официалната интернет страница на община Етрополе, но това според него не може да се приеме за подходящ начин за уведомяване. Възложителят не е осигурил алтернативен подходящ начин за уведомяване на участниците, с което освен горепосочената разпоредба е нарушил и императивните принципи за публичност и прозрачност, посочени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП. На следващо място жалбоподателят твърди, че участникът Консорциум "Етрополе-2012", гр. София е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените от възложителя условия. Участникът не е представил всички изискуеми документи посочени в обявлението и документацията за участие в процедурата, които да отговарят на изискванията на възложителя, като е представил нотариално заверен договор за създаване на обединението, но в него не е посочено коректно кой чл. ще изпълнява СМР или в какво отношение членовете на обединението ще ги изпълняват. Съгласно обявлението и документацията за участие, когато участник в процедурата е обединение, документите за доказване на минималните технически възможности и квалификации се представят само от участниците, чрез които обединението доказва съответствието си с критериите за подбор и са пряко заети с изпълнението на СМР, като липсата им опорочава офертата и обуславя несъответствието й с предварително обявените от възложителя условия по смисъла на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. При така изложеното жалбоподателят посочва, че комисията е следвало да предложи за отстраняване участникът Консорциум "Етрополе-2012", гр. София, а възложителят е следвало да го отстрани. За да остави жалбата без уважение по първото възражение за незаконосъобразност на обжалваната заповед, Комисията за защита на конкуренцията, е приела, че в възложителят е изпълнил задължението си, предвидено в чл. 69а, ал. 3 ЗОП, като е дал възможност на участниците в процедурата, както и на техни упълномощени представители, да присъстват при отваряне на ценовите оферти, с което са спазени императивните принципи за публичност и прозрачност, посочени в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. За да приеме тава обстоятелство като релевантен по отношение на административноправния спор, КЗК е установила, че в Раздел VI от Обявлението, т. VI. 3. "Допълнителна информация" и част III от документацията за участие, раздел IV "Условия и ред за провеждане на процедурата", т. 5 "Отваряне на ценовите предложения" изрично е посочено, че възложителят обявява датата, часа и мястото на отваряне и оповестяване на ценовите оферти на официалната си интернет страница - www.etropolebg.com. От Протокол № 2 от 30.08.2012 г. за работата на комисията е видно, че същата е взела решение публичното заседание за отваряне на ценовите оферти да се състои на 05.09.2012 г. Видно от приложена от възложителя разпечатка на интернет страницата му, с адрес www. etropolebg. com, е публикувано съобщение на 30.08.2012 г., в което е посочено, че на 05.09.2012 г. от 11.00 часа в зала № 201 (втори етаж) в административната сграда на община Етрополе ще бъдат отворени ценовите оферти на участниците в процедурата. Посоченият факт, видно от изложеното в самата жалба на жалбоподателя, не се оспорва. След подробната преценка на събраните по преписката доказателства, настоящият състав приема за обоснован от Комисията за защита на конкуренцията извод, че комисията назначена от възложителя е спазила задълженията си регламентирани в разпоредбата на чл. 69а, ал. 3 ЗОП, тъй като обявила на участниците в процедурата- датата, часа и мястото на отваряне на ценовите оферти, по такъв именно "подходящ начин", че да им гарантира възможността, ако пожелаят, да упражнят правото си на участие в заседанието. Не може да се приеме, че в случая е налице неяснота на начина обявлението. Жалбоподателят, ако е счел, че е налице неяснота е следвало да упражни правото си да изисква разяснения, но същият не е прибягнал до този способ, което е още една индиция, че изискването е правилно разбрано. Субективните причини за да не присъства представител на жалбоподателя при отваряне на ценовите офертине са ирелевантни. На следващо място жалбоподателят твърди, че участникът Консорциум "Етрополе-2012", гр. София е представил оферта, която не отговаря на предварителните обявените от възложителя условия Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по отваряне на офертите в Протокол № 1 от 20.07.2012 г. В него по отношение на спорното обстоятелство било посочено установеното от комисията на възложителя, че съдържащите се документи в плик № 1 на офертата на Консорциум "Етрополе-2012" - гр. София, не е посочено кои от членовете в него ще извършват СМР предмет на поръчката или в какво съотношение. Поради което и на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП оценителната комисия изискала от този участник да представи нотариално заверено споразумение или анекс към договора за създаване на обединение, в което да е конкретизирано кои от членовете на консорциума ще изпълняват СМР и в какво съотношение. Видно от представените по преписката доказателства участникът е представил изисканите от него документи в срок, като е представил нотариално заверен Анекс № 1 към споразумение за създаване на Консорциум "Етрополе-2012", гр. София, в който в съответствие с изисканото от комисията в протокола е посочено, че СМР ще се изпълняват от "ПЪТСТРОЙ - 92" АД, гр. София. След разглеждане на допълнително представените документи от участника, в Протокол № 2 от 21.08.2012 г. комисията е посочила, че участникът Консорциум "Етрополе-2012", гр. София отговаря на минималните изисквания на възложителя за финансово и икономическо състояние, технически възможности и квалификация, в резултат на което е допуснала участника до по-нататъшно участие в процедурата. При тези данни, КЗК е приела жалбата на неоснователна и я отхвърлила. Приела, че комисията е спазила изискванията на възложителя. В случая това са изискванията за спазване на предварително обявените от възложителя условия в част III от документацията за участие, раздел I "Изисквания към участниците", т. 1.1., а с допълнително представения от участникът анекс изрично е посочено, че СМР ще се извършват от "ПЪТСТРОЙ - 92" АД, гр. София. Представения от участника нотариално заверен договор за създаване на консорциума е подписан от лицата в обединението, посочен е представляващия консорциумът, както и съдържа минималните изисквания заложени от възложителя. При атака установеното, настоящия състав на ВАС, намира, Решението на КЗК за законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства относими към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на процедурата. Съгласно нормата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, конкурсната комисия описва изчерпателно в протокола по ал. 7, липсващите документи или констатираните нередовности, посочва точно вида на документите, които следва да се представят допълнително, като определя и срок затова. В случая при констатирана липса в плик № 1, комисията е дала срок и указала на участника, кои документи приема за липсващи, съответно какви следва да бъдат представени. Съгласно чл. 68, ал. 10 от ЗОП след изтичане на срока по ал. 8, комисията проверява съответствието на документите в плик № 1 с изискванията на възложителя, в това число като вземе предвид и допълнително представените. В случая комисията е изпълнила това си императивно задължение, поради което е неоснователно възражението в жалбата за неправилно приложение на нормата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП. Доводите в касационната жалба за неправилност на решението на Комисията за защита на конкуренцията изцяло се преповтарят с тези на жалбоподателя изложени в жалбата му решаващия орган. Следва да се подчертае, че Върховния административен съд споделя мотивите и съображенията на КЗК за неоснователност на първоинстанционната жалба, срещу решението на възложителя. Възраженията на жалбоподателя по съществото на спора са неоснователни - сочените основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК по съществото на спора са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалните закони, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата, поради което решението като правилно и законосъобразно ще следва да бъде оставено в сила. В съдебно заседание, процесуалния представител на кмета на община Етрополе, адв. Виктор Тодоров от Софийска адвокатска колегия, претендира присъждане на сторените от доверителят му разноски в производството пред Върховния административен съд. Представено е писмено пълномощно от 08.02.2013 г., за участие в касационното производство в което е посочено, че има характер на договор за правна защита и съдействие в което е посочено, че е договорено адвокатско възнаграждение в размер на 1500 лева, от която е заплатена в брой сумата от 500 лева при подписване на пълномощното. По делото, в съответствие с договора за правна помощ, адв. Тодоров е представил списък за разноските в който е посочил сумата от 500 лева, направена за заплатено адвокатско възнаграждение. При тези данни следва да се приеме, че искането на ответната страна за присъждане на адвокатско възнаграждение е основателно с оглед на чл. 143, ал. 3 АПК. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,