Решение № 7338 от 17.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1831/2021 г.

Решение № 7338 от 17.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1831/2021 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Стоянови Груп" ООД, седалище и адрес на управление с. Роза, ул. "Христо Ботев" № 9 срещу Решение № 227 от 23.12.2020 г. на Административен съд, гр. Ямбол, по административно дело № 174/2020 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърли жалбата на "Стоянови Груп" ООД срещу Решение №МДР-ПП-09-95 от 25.06.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014 – 2020 г., с което му е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на договор с едноличен търговец "К. Т." от 05.08.2019 г. за нередност за нарушение на чл. 50, ал. 1 и чл. 51, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – "Стоянови Груп" ООД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита за неправилен извода на съда за осъществена нередност по чл. 50 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и т. 11, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), тъй като става въпрос за техническа грешка. Сочи, че съдържанието на публичната покана и придружаващите я документи е пресъздадено непълно, което е довело до неправилни изводи. Излага подробно фактите и счита, че техническата грешка по никакъв начин не ограничава конкуренцията.

Неправилен счита и извода на съда относно нарушението на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ, тъй като съдът и органът не са отчели спецификата на предмета на поръчката – изграждането на предприятие за преработка на риба, който налага специални изисквания към експерта "контрол на качеството". Прилага публичната покана в едно с инвестиционния проект, който е неразделна част от документацията.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски за двете инстанции. Касаторът се представлява от адв. С. Г., Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014 – 2020 г., счита същата за неоснователна.

Излага подробно фактите по делото и счита за правилен извода на съда за извършено нарушение на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ, осъществяващо нередност, квалифицирана по т. 11, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Установеното несъответствие относно началния срок за изпълнение на договора е неясно определяне на параметрите на поръчката, което обосновава нарушение на принципите на свободна и лоялна конкуренция.

Правилен счита и извода на съда относно нарушението на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ, което обосновава нередност, квалифицирана по т. 11, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Включеното изискване необосновано препятства участието на лица в процедурата.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт М. М.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акта.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, че:

1. На 18.02.2019 г. между Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014 – 2020 г. и "Стоянови Груп" ООД е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 898 639, 40 лв. за проект "Създаване на ново рибопреработвателно предприятие" на обща стойност 2 372 236, 32 лв.

1. На 29.05.2019 г. "Стоянови Груп" ООД публикува публична покана с предмет "Изпълнение на строително-монтажни работи в рибопреработвателно предприятие на "Стоянови Груп" ООД".

В раздел ІІ "Обект на процедурата за определяне на изпълнител" дружеството е посочило във ІІ. 3. "Срок на договора", че "Срок за изпълнение в дни: До 360 (триста и шестдесет) календарни дни считано от изплащане на авансово плащане по договора, но не по-късно от крайния срок за изпълнение на проекта... ".

В раздел ІІІ. 1. 2.) "Условия и начин на финансиране и плащане и/или препратка към съответните разпоредби, които ги уреждат" е посочено: "Плащания в размер до 100% (сто на сто) от стойността на договора за СМР в срок до 20 (двадесет) календарни дни след подписване на акт/ове образец № 19, съответните протоколи съгласно ЗУТ и подзаконовите нормативни актове по прилагането му за приемане изпълнението на съответните СМР...".

В раздел ІІІ. 2. 4) "Технически възможности и квалификация" е посочено: "специалист – контрол на качеството,... придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ или еквивалентна специалност".

В чл. 4, ал. 1 от проекта на договор е посочено: "Възложителят се разплаща с изпълнителя в размер до 100% (сто на сто) от стойността на договора за СМР в срок до 20 (двадесет) календарни дни след подписване на акт/ове образец № 19, съответните протоколи съгласно ЗУТ и подзаконовите нормативни актове по прилагането му за приемане изпълнението на съответните СМР...".

В образеца на офертата е посочено "Предлагаме срок за изпълнение на предмета на поръчката... календарни дни, считано от датата на подписване на договора за изпълнение. "

1. На 05.08.2019 г. между "Стоянови Груп" ООД и едноличен търговец "К. Т." е сключен договор с предмет "Изпълнение на строително-монтажни работи в рибопреработвателно предприятие на "Стоянови Груп" ООД". Член 4, ал. 1 от договора е идентичен с чл. 4, ал. 1 от проекта на договор, а офертата на избрания изпълнител е в съответствие с образеца.

1. На 15.04.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014 – 2020 г. уведомява "Стоянови Груп" ООД за установено нарушение на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ – ограничаване на свободната и лоялна конкуренция, поради несъответствие в изискването за срока на изпълнение на предмета на публичната покана, и за нарушение на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ, поради непропорционално изискване към експерта "контрол на качеството", които са квалифицирани като нередност по т. 11, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за предстоящо определяне за тях на финансова корекция.

1. На 04.05.2020 г. "Стоянови Груп" ООД представя възражение.

1. На 25.06.2020 г. с Решение № МДР-ПП-09-95, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, ръководителят на Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014 – 2020 г., определя на "Стоянови Груп" ООД финансова корекция в размер на 10% от стойността на договора с едноличен търговец "К. Т." – 73 795, 80 лв., от които 36 897, 90 лв. безвъзмездна финансова помощ, за нередности за нарушение на чл. 50, ал. 1 и чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ, квалифицирани по т. 11, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-09-466 от 16.05.2019 г. на министъра на земеделието, храните и горите за делегиране на правомощията на ръководител на Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014 – 2020 г. на органа, издал Решение № МДП-ПП-09-95.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционния съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

Първоинстанционният съд приема, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо да са налице две кумулативни предпоставки: 1.) нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено от получателя на помощта и 2.) нередността да има или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Позовава се и на дефиницията на нередност по член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013).

Първоинстанционният съд приема за доказано нарушението на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ поради установените "несъответствия относно срока за изпълнение на дейностите, обвързан с авансово плащане, каквото всъщност не е предвидено и съответно договорено", което "съставлява нередност по смисъла на т. 11, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата".

Първоинстанционният съд приема за извършено и нарушението на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ, тъй като изискванията за професионална квалификация на експерта "контрол на качеството" са непропорционални – отнасят се за лицата, които извършват техническо ръководство на строежите, което "представлява нередност по т. 11, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата".

Съдът приема за правилно определен размера на финансовата корекция и при правилно приложение на чл. 7 от Наредбата.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно и допустимо, но неправилно.

Касаторът твърди, че обжалваното решение е неправилно поради визираните в чл. 209, т. 3 АПК три порока.

1. По порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила:

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение е неправилно поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Доводи в подкрепа на този твърдян порок не сочи. Налице е бланкетно твърдение за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила, а само касаторът е този, който може да дефинира кои процесуални правила счита, че съдът е нарушил по отношение на него. С оглед на разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не се произнася служебно по порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което не дължи произнасяне по този твърдян порок.

Що се отнася до представения с касационната жалба инвестиционен проект, следва да се посочи, че касационното основание съществено нарушение на съдопроизводствените правила не е средство за поправяне на собствените процесуални пропуски на страните, а средство за отстраняване на допуснати от съда на съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Касаторът не е бил лишен от възможността да ангажира относими според него доказателства.

1. По пороците противоречие с материалния закон и необоснованост:

Доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и за необоснованост са свързани с преценката на съда за: 1.) наличието на елементите на фактическия състав на нередността – нарушението на приложимото право и вредата, и 2.) квалифицирането на нередностите по т. 11, б. а) на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд очевидно не е установил правилно фактическия състав на нередността като от една страна е възпроизвел дефиницията на "нередност" по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, а от друга е приел, че основание на определяне на финансова корекция е кумулативното наличие на 1.) нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено от получателя на помощта и 2.) нередността да има или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Това налага съдът изрично да посочи, че съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по размер като едно от визираните в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания – това по т. 9, на което се е позовал органът, е нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта на закона, извършено чрез действие или бездействие на бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013), което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Така даденото от националния законодател съдържание на нередността е в съответствие със съдържанието на понятието "нередност" дефинирано в член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013. Дефиницията на "нередност" ясно и точно установява фактическия състав на нередността: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет, като трите предпоставки е необходимо да са налице кумулативно.

По делото е безспорно, че касаторът има качеството на икономически оператор по смисъла на член 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013. Спорът по делото е досежно другите два елемента на фактическия състав на нередността.

а) По нередността за нарушение на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ:

Първоинстанционният съд и органът приемат, че касаторът, чрез неяснотата относно началния срок на изпълнение на договора, е нарушил чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

По делото не е спорно, че касаторът е следвало да определи изпълнител на одобрените строително-монтажни работи чрез провеждането на процедура за избор с публична покана, тъй като с оглед на чл. 50, ал. 3 ЗУСЕСИФ това изискване е поставено в акта по чл. 26, ал. 1 ЗУСЕСИФ – Условията за изпълнение.

Разпоредбата на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ регламентира изискването към бенефициера при провеждане на процедурата с публична покана да спазва принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Но за да е налице нарушение на някой от тези принципи е необходимо бенефициерът да е осъществил конкретно нарушение на нормативно установено изискване за провеждане на процедурата. С разпоредбата на чл. 54 ЗУСЕСИФ законодателят изрично е регламентирал, че правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договори в процедура за избор с публична покана се определят в нарочен акт на Министерския съвет. Такъв акт е Постановление № 160 на Министерския съвет от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС № 160).

С оглед на това, за да е налице нарушение на някой от принципите при провеждане на процедура с публична покана е необходимо бенефициерът да е нарушил конкретно изискване на ПМС № 160. Такова конкретно нарушено изискване органът не сочи.

Безспорно е, че в поканата и одобрената документация, както и в сключения договор касаторът е определил за начален срок на изпълнение на договора датата на авансовото плащане, а такова по договора не е изрично уговорено. Но в образеца на офертата и в получената оферта началото на теченето на срока за изпълнение на договора е посочено от датата на подписване на договора. При тази очевидна грешка на касатора в документацията на поръчката, формалното и декларативно твърдение на органа, че е налице нарушение на "принципите на свободна и лоялна конкуренция" е лишено първо, от мотиви, и второ, от здрав разум и не отчита факта, че потенциалните участници в процедурата са разумно информирани и полагащи обичайната грижа икономически субекти, което им позволява да установят очевидната фактическа грешка. Наред с това потенциалните участници разполагат и с възможността, регламентирана в чл. 4, ал. 1 ПМС № 160 – да поискат разяснения от бенефициера по публичната покана.

С оглед на горното от мотивите на оспорения акт не може да се установи как допуснатата очевидна грешка обосновава нарушение на принципа на свободната и лоялна конкуренция, при положение, че информацията, включена в поканата, е еднаква за всички потенциални участници. Липсата на конкретно посочено от органа нарушение на изискванията за провеждане на процедурата чрез публична покана, както и липсата на мотиви за обвързаността на допуснатата грешка с твърдяното нарушение на принципите на свободна и лоялна конкуренция правят оспорения акт в тази част немотивиран – фактически и правно, и с оглед на това незаконосъобразен.

Липсата на доказано нарушение на приложимото право значи липса на един от трите кумулативни елемента на фактическия състав на нередността и с оглед на това прави неправилен извода на първоинстанционния съд за доказана нередност осъществена чрез нарушение на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ, която да е основание за определяне на финансова корекция.

б) По нередността за нарушение на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ:

Изложеното по-горе досежно необходимостта от посочване на конкретно нарушение на нормативно установено изискване за провеждане на процедурата, за да е налице нарушение на позитивното право като елемент на нередността, е относимо и по отношение на тази приета от органа нередност. Съгласно чл. 3, ал. 14 ПМС № 160 законодателят изрично е поставил условието изискванията за квалификация, които се определят от бенефициера, да са съобразени със стойността и предмета на възлагане, както и с обема и сложността на дейностите, които ще се извършват. В случая органът не се е позовал на тази конкретна разпоредба, а на общата разпоредба на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ, която въвежда забраната за включване на условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата.

В мотивите на акта си органът единственото, което сочи е, че "изискванията за професионалната квалификация на "специалист – контрол на качеството" са непропорционални относно изискванията, посочени в чл. 163а, ал. от ЗУТ, които се отнасят съм лицата, извършващи техническо ръководство на строежите". Но за да е налице нарушение на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 3, ал. 14 ПМС № 160 е необходимо изискването да не е съобразено със стойността и предмета на поръчката, както и с обема и дейностите, т. е. измерител (мярка) са именно тези обстоятелства, а не самото изискване на чл. 163а, ал. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ). Член 163а, ал. 2 ЗУТ е самото изискване, поради което не може самото изискване да е непропорционално на изискването, т. е. само на себе си.

Органът освен, че не се е позовал на конкретната правна норма, която изрично установява относимото съдържание на установеното в чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ общо изискване за непоставяне на условие, което необосновано препятства участието на лица в процедурата, не е изложил каквито и да било релевантни мотиви, които да обосновават непропорционалността на поставеното изискване. Напълно е възможно изискването по отношение на експерта "контрол на качеството" да има "придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163я, ал. 2 ЗУТ", да води до необосновано препятстване на участието в процедурата, но за да може съдът да установи дали това е така е необходимо органът, въз основа на всички относими документи по процесната поръчка да е обосновал несъобразеност със стойността или с предмета на поръчката или с обема или сложността на дейностите, които ще се извършват. Това органът не е сторил, поради което актът му е фактически и правно необоснован.

Липсата на доказано нарушение на приложимото право значи липса на един от трите кумулативни елемента на фактическия състав на нередността и с оглед на това прави неправилен извода на първоинстанционния съд за доказана нередност осъществена чрез нарушение на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ, която да е основание за определяне на финансова корекция.

С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд за осъществени от касатора две нередности, за които органът, на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, законосъобразно е определил финансова корекция е неправилен, постановен в несъответствие с доказателствата по делото и при неправилно тълкуване и прилагане на закона. С оглед на това съдът следва да отмени обжалваното решение и вместо него да постанови друго, с което да отмени оспореното Решение № МДР-ПП-09-95 от 25.06.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014 – 2020 г.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на земеделието, храните и горите – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на касатора направените за двете инстанции разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 590, 36 лв. и 259, 18 лв. държавна такса. Касаторът е бил представляван и в двете инстанции от адвокат, но доказателства за платено адвокатско възнаграждение не са представени, поради което съдът не следва да присъжда разноски за него.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд