Решение № 8148 от 25.7.2025 г. на ВАС по адм. д. № 3018/2025 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. (ОПРР), чрез процесуален представител, срещу Решение 9 от 03.01.2025 г. на Административен съд Габрово по адм. дело 401/2024 г.

С обжалваното решение е отменено Решение РД-02-14-1675 от 16.09.2024 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което на Община Габрово е определена (доналожена) финансова корекция в размер на 20% (до достигане на общ размер от 25%) от безвъзмездната финансова помощ по Договор BG16RFOP001-6.002- 0008-C01-S-6/09.07.2021 г. с изпълнител Кота-2001 ООД за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 23, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г., Наредбата).

Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., счита обжалваното решение за неправилно поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК, тъй като при обсъждане на релевантните за правния спор факти и обстоятелства първоинстанционният съд е обсъдил същите едностранчиво - само в подкрепа на твърденията на жалбоподателя, без да отчита доказателствената им стойност в тяхната съвкупност.

Оспорва извода на първоинстанционния съд за липса на незаконосъобразно изменение на договора, като счита, че неправилно съдът е приел издадените актове за спиране и възобновяване на строителния процес като стабилизирани актове, чиято доказателствена сила не подлежи на оборване в процеса. Излага фактите по делото, като твърди, че общият период на изпълнение на договора възлиза на 343 календарни дни или с 143 дни закъснение спрямо договорените условия от 200 календарни дни. В тази връзка сочи, че в т. 10 от документацията е заложен краен срок за изпълнение от 200 до 365 календарни дни, като неизпълнението на това изискване представлява основание за отстраняване. От друга страна сочи, че срокът за изпълнение на СМР е елемент от методиката за оценяване показател Т1 Срок за изпълнение на СМР с относителна тежест 10 точки от общо 100. Според касатора договорът за строителство не е изпълнен в договорения срок, тъй като го надвишава със 143 дни, поради което е налице съществено изменение на договора за обществена поръчка, доколкото изменението въвежда условия, които ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати (чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП). Излага, че в случая е налице фактическо изменение на срока за изпълнение на дейностите.

Твърди, че според трайната съдебна практика, в рамките на съдебните производства издадените по реда на Наредба 3 от 31.07.2003 г. актове и протоколи се преценяват от съда, с оглед всички останали обстоятелства по делото, като доказателствената им сила по отношение на установените в същите обстоятелства е оборима в рамките на образувано съдебно производство, чрез събиране и представяне на доказателства и доказателствени средства от страните. В случая са оспорени направените в актовете констатации, поради което касаторът счита, че не е било налице основание за спиране на строежа.

Твърди наличие на всички елементи от фактическия състав на нередността.

Прави искане съдът да отмени обжалваното решение. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът по касационната жалба Община Петрич, чрез процесуален представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи, както и допълнителни аргументи във връзка с постановеното решение на Съда на Европейския съюз (СЕС) от 07.12.2013 г. по съединени дела С- 441/22 и С-443/22.

Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски за касационната инстанция по представен списък.

Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 18.06.2020 г. между Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), Управляващ орган ОПРР, представлявано от Ръководителя на Управляващи орган, и Община Габрово, на основание чл. 45, ал. 2 вр. чл. 45, ал. 1, т. 1 ЗУСЕФСУ е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020, процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-6.002 Развитие на туристически атракции от ИСУН - BG16RFOP001-6.002-0008-C01, РД-02-37-32 от 18.06.2020 г.

На 09.03.2021 г с Решение с изх. УР-03-03-15 на кмета на Община Габрово е открита процедура по обществена поръчка публично състезание с предмет: Консервация, реставрация и преустройство на хотел Странноприемницата към Регионален етнографски музей на открито Етър в база за настаняване с конферентен център и за музейна администрация с фондохранилища, в резултат на която е сключен Договор 476-ПИР-21 от 09.07.2021 година с изпълнител сдружение Кота - 2001, на стойност 2729317.12 лева без ДДС.

На 27.08.2024 г. с Писмо, изх. 99-00-6-522 ръководителят на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 е уведомил кмета на Община Габрово за регистриран сигнал за нередност под 2477 във връзка с изпълнението на гореописания договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020. Ръководителят на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 е приел за основателен сигнала относно описаното в него нарушение, представляващо изменение на договора, което не е предвидено в документацията за обществена поръчка и в действащия договор, съгласно хипотезата на чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП, като изменението е свързано с промяна в срока за изпълнение на строителството, при изпълнение на вече сключен договор. Органът е приел, че не са налице приемливи аргументи за спиране на строителството за следните периоди:

1. В периода 30.06.2023 г. 10.09.2023 г., за общо 72 календарни дни, на основание съставен Акт обр.10 от 30.06.2023 г. поради възникнала необходимост от даване на проектантско решение, необходимо за допълнително укрепване на източно стълбище. Изпълнението на СМР е възобновено с издаването на Акт обр.11 от 10.09.2023 г. С писмото за допълнителна и коригирана и информация към искането за окончателно плащане е изискано да бъдат представени становища, решения, проекти и др. доказващи необходимостта от спиране на СМР. Към коригирания пакет отчетни документи е приложено Конструктивно становище от инж. Т. В. (проектант по част СК) с конкретно техническо решение за укрепване на стълбищното рамо. Становището е от дата 12.02.2024 г. изготвено е след периода на временното спиране на строителството и след като за обекта е подписан Протокол обр. 15 за установяване годността за приемане на строежа от 11.12.2023 година. В заповедната книга на строежа няма вписани заповеди за възникналото обстоятелство. Съгласно подписаните протоколи за приемане на изпълнени СМР, позициите, касаещи дейности по източното стълбище са изпълнени. За конкретните позиции са съставени Актове обр. 12 за установяване всички видове СМР, подлежащи на закриване, удостоверяващи, че са постигнати изискванията на проекта.

Според ръководителят на УО бенефициерът не е представил документи/доказателства, обосноваващи началната и крайната дата спиране на строителството, както и като цяло необходимостта да бъде спряно строителството за целия обект. Това, че е невъзможно изпълнението на определени СМР, касаещи укрепване на източното стълбище, не е приемливо основание за спиране на целия строеж.

1. В периода 20.09.2023 г. 04.12.2023 г., за общо 75 календарни дни, на основание съставен Акт обр.10 от 20.09.2023 г. поради компрометирана външна канализационна връзка. Изпълнението на СМР е възобновено с издаването на Акт обр. 11 от 04.12.2023 г. Всички дейности по част ВиК (позиции от 316 до 398) са изпълнени и отчетени преди датата на спирането на строежа. За конкретните позиции са съставени Актове обр. 12 от дати: 10.02.2022 г., 24.02.2022 г., 29.04.2022 г., 05.05.2022 г., 30.05.2022 г., 13.09.2023 г. и с тях е удостоверено, че видовете работи по част ВиК са изпълнени и приети към дата 13.09.2023 г., в т.ч. са извършени дезинфекция и изпитване на водопровод и изпитване на канализация. Бенефициерът не е представил доказателства, обосноваващи необходимостта да бъде спряно строителството на целия обект. В заповедната книга на строежа няма вписани заповеди за възникналото обстоятелство.

Направен е извод, че общо от датата на започване изпълнението на СМР 14.12.2021 г. до датата на приключване на изпълнението на строителството по договора 11.12.2023 г., са изминали 727 календарни дни.

Периодите на спиране, за които са налице приемливи аргументи (35 календарни дни + 349 календарни дни) възлизат общо на 384 календарни дни.

Броят дни, в рамките на които изпълнителят е извършил предвидените СМР е 343 календарни дни - разликата между общия брой дни от датата на започване изпълнението на СМР до датата на приключването им (727 календарни дни - 384 календарни дни). Доколкото чл. 8, ал. 1, т. 1 от договора предвижда, че общият срок за изпълнение на СМР е 200 календарни дни, а реално предметът на договора е бил изпълнен за 343 календарни дни, изводът на органа е, че изпълнителят е допуснал просрочие по отношение на изпълнението на договора от общо 143 календарни дни. Управляващият орган е извършил преценка, че финансовата корекция следва да бъде определена в размер на 25 % финансова корекция върху допустимите разходи по договора с изпълнителя.

Кметът на Община Габрово е информиран, че по посоченото в писмото нарушение от сигнала Управляващият орган стартира процедура по чл. 73 ЗУСЕФСУ, като в 2-седмичен срок от получаване на писмото могат да бъдат представени бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства.

В указания срок кметът на Община Габрово е депозирал писмено възражение с изх. УР-01-130 от 09.09.2024 г., в което са изложени доводи за неосъществяване на твърдяното в сигнала нарушение, алтернативно за неправилна квалификация на евентуално такова.

На 16.09.2024 г. с Решение РД-02-14-1675 на ръководителя на УО на ОПРР, на Община Габрово е определена (доналожена) финансова корекция в размер на 20% (до достигане на общ размер от 25%) от безвъзмездната финансова помощ по Договор BG16RFOP001-6.002- 0008-C01-S-6/09.07.2021 г. с изпълнител Кота-2001 ООД за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирано по т. 23, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон и целта на закона.

Приел е за доказано, че между Община Габрово и изпълнителя по договора за обществената поръчка, не е сключвано допълнително писмено споразумение, чрез което да е променен договорения срок за изпълнение.

Според съда, за да е налице изменение на договора е необходимо между страните да е постигнато обективирано в писмено споразумение съгласие за изменение на клауза от сключения договор, каквото в случая липсва. Приел е, че неспазването на оферирания от изпълнителя по договора срок не обосновава извод за осъществено от бенефициера фактическо нарушение на правилата за определяне на изпълнител. Приел е, че ако бенефициерът е допуснал някакво нарушение, то същото не е във връзка с изменение на договора за обществената поръчка по смисъла на чл. 116 ЗОП.

Според съда спирането на изпълнението на договора, без да са налице предпоставките за това (по мотивите на органа), не е равносилно на изменение на договора по смисъла на чл. 116 ЗОП.

Обосновал е извод, че без значение дали са били налице предпоставките за това, евентуалното удължаване срока на договора не е следствие на постигнато между страните съгласие, както и че, само съгласието, обективирано в писмен акт между страните по договора, е годен да породи визираното в т. 23, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата незаконосъобразно изменение.

Въз основа на горното съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил.

Решението е правилно.

Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Наведените доводи фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение, съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередност, за която е определена финансова корекция.

За да приеме за осъществено констатираното в акта нарушение органът е приел, че общината незаконосъобразно е изменила сключения договор за обществена поръчка изменила е срока за изпълнение на строително-монтажните работи, тъй като е допуснала спирането им, установено с актове образец 10, като представените по делото доказателства, не обосновават необходимостта от удължаване срока на изпълнение на дейността. Приел е още, че срокът за изпълнение на строително-монтажните работи е показател за оценка, а удължаването на срока на тяхното изпълнение е довело до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата.

Тези изводи са неправилни.

За да е налице нарушение на чл. 116, ал. 1 ЗОП, т. е. на забраната за изменение на договора за обществена поръчка, както обосновано е приел и първоинстанционният съд, е необходимо да е налице сключено писмено споразумение или друго писмено доказателство, произхождащи от бенефициера и изпълнителя, с което договорът за обществена поръчка да е изменен. Всичко останало е неизпълнение неточно или забавено.

Правилен е и изводът на съда, че от наличието на забава в изпълнението на договора не следва автоматично извод за изменението му, в нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП. Същевременно липсва правна норма, която да създава фикцията, че забавеното изпълнение при договорена мораторна неустойка е "изменение на договора" по смисъла на чл. 116 ЗОП.

В административния акт не се твърди, че актове образец 10 и образец 11, приложени по делото, имат характер на писмени доказателства, от които може да се извлече съгласуване на волята между възложител и изпълнител за изменение на договора.

Независимо от горното настоящият състав счита за необходимо да направи следното уточнение:

Посочените документи, са изискуемите от специалния закон актове и протоколи по време на строителството и същите не представляват писмено доказателство за изменение на договора за строителство. Съдържанието на актове Образец 10 и Образец 11 е установено в Наредба 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба 3), като в съответствие с чл. 1, ал. 2 от тази наредба, с актовете и протоколите по ал. 1 участниците в строителството (съгласно част трета, глава девета, раздел II от Закона за устройство на територията (ЗУТ) се удостоверява спазването на изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 ЗУТ. Съставените и оформени съгласно изискванията на тази наредба актове и протоколи имат доказателствена сила при установяване на обстоятелствата, свързани със започване, изпълнение и въвеждане в експлоатация (приемане) на строежите чл.1, ал. 4 от Наредба 3. Посочените актове се съставят от възложителя, строителя, проектантите по съответните части на изпълненото строителство, технически правоспособните физически лица по съответните части за изпълненото строителство към лицето, упражняващо строителен надзор, лицето, упражняващо строителен надзор, и лицето, упражняващо технически контрол за част "Конструктивна" чл. 7, ал. 3, т. 10 и 11 от Наредба 3. Съдържанието на представените по делото актове съответства на нормативно установеното и в последните не се съдържа писмено изразена воля за изменение на договора за обществена поръчка. Тези протоколи са подписани освен от възложителя и строителя, и от лицата, осъществяващи строителен, авторски надзор и др.

В съответствие с решение на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела C-441/22 и C-443/22, не е необходимо страните по договора да са подписали писмено споразумение с предмет изменение на договора за обществена поръчка, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни. Както се посочи, наличието на такива други писмени доказателства не се твърди в административния акт, а и не се установява в хода на съдебното производство.

При наличие на забава в изпълнението на договора, бенефициерът може да упражни правото си на неустойка във всеки един момент в рамките на давностния срок по чл. 110 ЗЗД. Ако органът счита, че неупражняването на правото на неустойка е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право е следвало да посочи нарушената правна норма.

С оглед на доводите на касатора следва да се посочи, че забраната за изменение на договора за обществена поръчка, извеждана от визираното в чл. 116, ал. 1 ЗОП позитивно право на възложителя да измени договора за обществена поръчка, се обвързва с дефинирани седем конкретни хипотези, при които изменението е допустимо. В случая органът твърди, че бенефициерът е нарушил и т. 5 на алинея 1 на чл. 116 ЗОП, която визира изменения, които не са съществени. Следователно фактите, които органът приема за доказващи твърдяното нарушение би следвало да доказват изменение, което е съществено по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП. Нарушението на чл. 116, ал. 1, т. 5 ЗОП органът обосновава с нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП, тъй като срокът за изпълнение на строително-монтажните работи е показател за оценка, а неговото изменение е довело до ползи за изпълнителя, които не са били известни на другите участници.

В тази връзка следва да се посочи, че потенциалните участници в процедурата са разумно информирани и полагащи обичайната грижа икономически субекти, най-малкото защото критерий за подбор относно тяхната годност (правоспособност) да упражняват процесната професионална дейност е регистрация в Централния професионален регистър на строителя, а критерий за подбор относно професионалните им способности е изпълнени дейности с предмет и обем идентични или сходни с тези на поръчката. Това обосновава знанието им за нормативноустановените възможности за спиране на срока на изпълнение на строително-монтажните работи, отделно от факта, че те гарантират изпълнение на предмета на поръчката с исканото качество, т. е. съобразно изискванията на технологичния процес.

Видно от изложеното, доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи и правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органъткасатор, да заплати на Община Габрово направените и поискани, съгласно представения списък разноски пред касационната инстанция. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 2280 лв. за адвокатско възнаграждение, доказано с представеният договор за правна защита и съдействие от 19.02.2025 г., фактура от 19.02.2025 г. и платежно нареждане от 21.02.2025 г. Възражението за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като възнаграждението е съобразено с фактическата и правна сложност на делото, както и с решението на СЕС по дело С-438/2022 г.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд