Решение № 7081 от 25.6.2025 г. на ВАС по адм. д. № 1376/2025 г.

Производството е по реда на чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по две касационни жалби, подадени от община Нови пазар, представлявана от кмета на общината, чрез процесуален представител адв. Г. Бонева, както и от изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие, чрез пълномощник юрк. М. Абилов, против решение 1505 от 14.11.2024г., постановено по адм. дело 294/2024г. по описа на Административен съд Шумен.

Всеки от касационните жалбоподатели оспорва съдебния акт в неблагоприятната за него част с искане за отмяната му и решаване на спора по същество.

Касационният жалбоподател - община Нови пазар, представлявана от кмета на общината, поддържа оплаквания за неправилност на решението. По същество счита, че въвеждането на изискване за пълна проектантска правоспособност не ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, даващи необосновано предимство или ограничаващи необосновано участието на стопански субекти в процесната обществена поръчка. Сочи, че в ЗОП е налице изрична правна уредба, която задължава възложителите да признават сертификати, издадени от други държави членки, поради което непосочването на тази възможност в документацията не е нарушило правата и не е препятствало участието на заинтересованите от изпълнението на поръчката лица.

Касационният жалбоподател - изпълнителният директор на Държавен фонд Земеделие, поддържа и трите касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, като по същество оспорва изводите на решаващия съд, че бенефициерът не е извършил две от общо трите установени нарушения при провеждане на разглежданата обществена поръчка, заради което е намален размера на определената финансова корекция.

По делото е постъпил писмен отговор по касационната жалба на община Нови пазар, подаден от изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие, с който се оспорва нейната основателност.

Представителят на Върховната касационна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационните жалби за процесуално допустими като подадени от надлежни страни и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК.

С обжалваното решение, по жалба на община Нови Пазар е отменено решение за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция 03-РД/3414/04.07.2024 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", в частта на определената финансова корекция за горницата над 10 % върху разходите, които са поискани от бенефициера за възстановяване по договор за обществена поръчка със стойност на договора за възлагане на обществена поръчка в размер на 385980, 00 лева без ДДС. В останалата част жалбата е отхвърлена.

От фактическа страна по делото е установено, че община Нови пазар е бенефициер по Договор BG06 RDNP001-7.021-0030-C01 от 21.06.2023 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г., съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони по подмярка 7.2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от ПРСР 2014-2020г. Безвъзмездната финансова помощ е предоставена за изпълнението на одобрен проект с наименование Подобряване на достъпа до качествена и чиста питейна вода в населени места на територията на община Нови пазар чрез рехабилитация на водопроводната мрежа. Във връзка с изпълнението на дейностите по одобрения проект бенефициерът (възложител по смисъла на ЗОП) е открил по реда на чл. 18, ал. 1, т. 1 ЗОП открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изготвяне на инвестиционни проекти и упражняване на авторски надзор по време на строителството на обекти на територията на Община Нови пазар". В резултат на проведената процедура на първо място е класиран участникът "Спато" ООД, с което дружество е сключен Договор 145/06.04.2022 г. на стойност 385980, 00 лева без ДДС.

При извършен последващ контрол върху проведената процедура по ЗОП от страна на ДФЗ е открито производство по налагане на финансова корекция на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ поради установени нарушения при провеждане на разглежданата възлагателна процедура, представляващи нередности, които водят до налагане на финансова корекция съгласно Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Наредбата за посочване на нередности).

Установени са следните нарушения:

1. Ограничително изискване, заложено в обявлението за процесната поръчка - В точка III. 1. 3). Технически и професионални възможности е поставено от възложителя изискване проектантите от персонала на участниците да притежават пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), респективно призната професионална квалификация съгласно Закона за признаване на професионални квалификации (ЗППК). Като нарушени са посочени разпоредбите на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, тъй като липсата на възможност за доказване на съответствието с критерия за подбор чрез еквивалентен документ е ограничила необосновано конкуренцията и е намалена възможността за избор на по-конкурентна оферта, с оглед препятстването на неопределен потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката участници да представят оферти. Нарушението е квалифицирано като нередност по Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности с процентен показател от 10 %.

1. Ограничително изискване, изразяващо се в необосновано окрупняване на предмета на обявената процедура - процесната обществена поръчка е обявена като "Изготвяне на инвестиционни проекти и упражняване на авторски надзор по време на строителството на обекти на територията на Община Нови пазар", което съгласно техническата спецификация предполага при изпълнение на поръчката да бъдат изготвени инвестиционни проекти на 15 бр. различни по своята същност обекти, които не са в тясна връзка помежду си, и изпълнението на предвидените дейности налага участниците да разполагат с разнородни по познания, квалификация и опит служители. Това може да даде предимство или да ограничи участието на стопански субекти в процедурата, в нарушение на принципите на ЗОП за равнопоставеност и свободна конкуренция. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, подт. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности с процентен показател от 5 %.

1. Ограничително изискване, несъобразено с категорията строежи от обектите на настоящата обществена поръчка, а именно участниците да имат и да поддържат за целия период на изпълнение на договора за обществена поръчка валидна застраховка Професионална отговорност в строителството и проектирането, покриваща минималната застрахователна сума за строежи І-ва категория строежи по чл. 137, ал. 1, т. 1, б. ж ЗУТ. Необосновано е ограничено участието на лица, разполагащи със застраховка "Професионална отговорност", покриваща минималната застрахователна сума за по-ниска от първа категория строежи, които са разполагали с възможност да изпълнят процесната поръчка. Прието е, че са нарушени принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, прогласени в чл. 2, ал. 1 ЗОП, както и на чл. 2, ал. 2 ЗОП, защото за да участват в поръчката, участниците следва да сключат застраховка с по-висока стойност за по-високата категория обекти към момента на подаване на офертата. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, подт. в от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности с процентен показател от 25 %.

Направените констатации в хода на производството по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ и дадените правни квалификации са възприети изцяло от компетентния орган, който е постановил оспореното решение за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция 03-РД/3414/04.07.2024 г., като съобразно принципа за некумулиране на финансови корекция съгласно чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, е определена една финансова корекция в размер на 25% от разходите, които са поискани от бенефициера за възстановяване по договор за обществена поръчка със стойност на договора за възлагане на обществена поръчка в размер на 385980, 00 лева без ДДС.

С обжалваното решение 1505 от 14.11.2024г. първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

При преценката за съответствие на определената финансова корекция с материалния закон съдът е приел за законосъобразен извода на административния орган, касаещ първото нарушение - за създаване на административна тежест на участниците с поставеното изискване към датата на подаване на офертите проектантите от персонала на участниците да притежават пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране, респективно призната професионална квалификация съгласно Закона за признаване на професионални квалификации (ЗППК), без в обявлението да се предвижда "еквивалент" на удостоверението, като възможност за доказване на проектантската правоспособност. Мотивирал се е с това, че така заложено, изискването предполага чуждестранните физически лица да имат вече призната професионална квалификация и да са вписани в съответната камара към момента на подаване на ЕЕДОП от съответния участник, като липсва възможност за доказване на съответствието с критерия за подбор чрез еквивалентен документ. Съдът е преценил, че заложеното от възложителя изискване противоречи на разпоредбата на чл. 60, ал. 1 ЗОП и обезсмисля предвидената в разпоредбата възможност за представяне на регистрация на изпълнител в държавата, в която е установен, когато наличието на регистрация е определено със закон, като условие за осъществяване на предмета на обществената поръчка. Първоинстанционният съд е счел, че установеното нарушение правилно е квалифицирано от ответния орган като нередност по т. 10, буква "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като въведеното от възложителя изискване безспорно е ограничило достъпа на неопределен потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката участници да представят оферти, но въпреки това са били получени две или повече оферти, създаващи минимално ниво на конкуренция. Преценено е, че за тази нередност е предвидена финансова корекция в размер на 10 % от засегнатите от нарушението разходи, съгласно Наредбата за посочване на нередности, поради което решението на органа в тази му част е законосъобразно.

По отношение на второто нарушение съдът се е позовал на разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, съгласно която разделянето на една обществена поръчка на обособени позиции е в оперативната преценка на възложителя. Счел е, че в случая административният орган въобще не e коментирал изложените от възложителя мотиви за неразделянето на поръчката, а необосновано е приел, че окрупняването на предмета на обявената процедура е затруднило или ограничило достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура. След като е установил, че не са изложени конкретни фактически основания за наложената финансова корекция по т. 2, съдът е приел, че е препятствана възможността за съдебен контрол за незаконосъобразност на процесния административен акт в тази му част.

По отношение на третото нарушение, изразяващо се в залагане на критерий за подбор, свързан с наличието на сключена застраховка "Професионална отговорност", покриваща минималната застрахователна сума за строежи І-ва категория, съдът е приел, че поставеното изискване е свързано именно с предмета на обществената поръчка, която не е разделена на обособени позиции. Потенциалните изпълнители следва да извършат действия по изпълнението на заложения предмет в неговата цялост (строежи от различни категории), поради което необосновано ДФЗ е приел, че възложителят следва да вземе под внимание категорията на строежа за всеки един от обектите поотделно. Прието е, че липсва нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП.

Достигайки до извод за наличие само на първото нарушение, на което съответства финансова корекция от 10 %, и за липса на останалите нарушения, съдът е отменил административния акт за горницата над 10 % и е отхвърлил жалбата в останалата част.

Така постановеното решение е частично неправилно.

Настоящият съдебен състав не споделя преценката на първоинстанционния съд, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 59, ал. 2 ЗОП, довело до отказване от участие на онези икономически оператори, които са разполагали именно с чуждестранни експерти проектанти, притежаващи професионална квалификация, придобита в друга държава. Не е налице твърдяното от административния орган нарушение, довело до ограничаване участието на неопределен кръг заинтересовани лица.

Според чл. 59, ал. 2 ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В същия смисъл е и разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП - при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Сред принципите за възлагане на обществени поръчки по чл. 2, ал. 1 ЗОП са свободна конкуренция и пропорционалност.

В случая въведеното от възложителя изискване (в Раздел III, т.1.3 от обявлението) към участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка участниците да разполагат с екип от специалисти, които ще участват при осъществяването на проектирането по всички части на проектите и които притежават пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), респективно призната професионална квалификация по реда на Закона за признаване на професионални квалификации, не ограничава необосновано участието на други лица в процедурата с оглед предмета на обществената поръчка. В предмета на поръчката са включени дейности по проектиране - изготвяне на инвестиционни проекти на 15 броя обекти (напр. Обект 1: Изграждане на общинско депо за събиране на строителни отпадъци и рекултивация на терена гр. Нови пазар, общ. Нови пазар; Обект 2: Основен ремонт на тревна настилка на стадион Христо Ботев в гр. Нови пазар и изграждане на тренировъчно игрище; Обект 3: Реконструкция и благоустрояване на градската среда в гр. Нови пазар улици и междублокови пространства и т.н.), както и упражняване на авторски надзор по време на изпълнение на строителството. Безспорно е, че дейностите от предмета на поръчката могат да се изпълняват само от проектанти с пълна проектантска правоспособност (ППП), вписани в съответния регистър. Предметът на поръчката изисква специфичен кадрови потенциал, като за възложителя е необходима увереност, че изпълнителят ще познава в детайли националната нормативна уредба, за да осъществи в срок и с желаното качество възложената му работа. Следва да се съобрази и разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП, която дава възможност на възложителите да поискат кандидатите/участниците да разполагат с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай, че изискването не се използва като показател за оценка на офертите.

При тази нормативна регламентация следва да се приеме, че възложителят не е допуснал нарушение, като е изискал участниците да разполагат с екип от специалисти, които ще участват при осъществяването на проектирането по всички части на проектите и които притежават пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), респективно призната професионална квалификация по реда на Закона за признаване на професионални квалификации. С поставянето на изисквания от страна на възложителя към участниците в процедурата се цели да се гарантират интересите на възложителя, че дейностите по поръчката ще бъдат осъществени качествено. Поради това същите не могат да се определят като ограничителни или дискриминиращи. По отношение на твърдяното ограничение досежно участници, разполагащи с чуждестранни експерти проектанти, ако същите бъдат вписани в съответния национален регистър, за тях не е налице пречка да участват в обществената поръчка. /В този смисъл решение 6524 от 29.05.2024 г. на ВАС по адм. д. 2812/2024 г., IV о./

Следва да бъде съобразено и тълкуването, дадено с решение от 31.03.2022 г. на Съда на Европейския съюз по дело С-195/21, според което се допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет.

Въз основа на гореизложеното се налага извод, че заложените от страна на община Нови пазар изисквания имат връзка с предмета на обществената поръчка, както и че не надвишават свободата на преценка, с която разполага възложителят на етап определяне на критерии за подбор.

Решението като неправилно, следва да бъде отменено в тази му част.

Правилни са изводите на съда относно второто установено от органа нарушение, изразяващо се в необосновано окрупняване на предмета на процесната процедура по ЗОП. Съгласно чл. 46, ал. 1 ЗОП, при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това. Видно от обявлението за процесната поръчка, възложителят изрично е изложил мотиви в тази насока, като е посочил, че решението да не разделя поръчката на обособени позиции се обуславя от факта, че всички дейности, които следва да се реализират в рамките на изпълнение на договора, са от такова естество и са взаимосвързани по начин и в степен, които при разделяне на позиции биха довели до съществени затруднения за постигане на желания краен резултат и би се увеличила вероятността от забавяне на изпълнението. От гореизложената обосновка е видно, че възложителят е изтъкнал относими причини, които аргументират приетата от него, в рамките на оперативната му самостоятелност, нецелесъобразност за разделянето на поръчката на обособени позиции. Тези аргументи на възложителя е следвало да бъдат обсъдени от органа, който да прецени дали изложените мотиви са резултат на аналитична преценка, съобразена с предмета, обема и стойността на обществената поръчка и специфичните потребности на възложителя, а не са формални и бланкетни. При което констатацията на органа, че окрупняването на предмета на процедурата е необосновано, не почива на обективен анализ на изложените от възложителя причини за това, а оттам и изводът му за допуснато нарушение се явява немотивиран.

По отношение на третото нарушение констатацията на органа също е необоснована. Правилно съдът е съобразил, че избраните в процедурата изпълнители следва да могат да извършват действия по изпълнението в цялост на предмета на поръчката, който в случая е: Изготвяне на инвестиционни проекти и упражняване на авторски надзор по време на строителството на обекти на територията на община Нови пазар". Точно е съобразено, че предвид факта, че поръчката не е разделена на обособени позиции, ответният орган необосновано е приел, че възложителят следва да вземе под внимание категорията на строежа за всеки един от обектите поотделно. Още повече, съгласно представено от възложителя удостоверение от главния архитект на община Нови пазар, за част от обектите няма изготвени проекти и издадено разрешение за строеж, поради което категорията на обекта не може да бъде определена. Обосновано е преценено от решаващия съд, че участниците, които имат право единствено да осъществяват дейности по строителен надзор, които попадат в обхвата на строежи от по-ниска категория, не биха могли да отговарят на изискванията за изпълнение на целия предмет на обществената поръчка, включващ обекти от различна, в това число по-висока категория. Съобразявайки предмета на обществената поръчка, в случая възложителят правилно е поставил изискване за наличие на застраховка "Професионална отговорност" за строежи I-ва категория, защото няма пречка лице, притежаващо застраховка за по-висока категория строежи, да изпълнява дейности, свързани с надзор на обекти, попадащи в по-ниска категория. Обратното обаче е недопустимо, тъй като съгласно разпоредбата на чл. 6, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството във връзка с чл. 171, ал. 2 ЗУТ, ако след сключване на застраховката застрахованото лице започне да осъществява дейност, свързана с категория строежи, за които са предвидени по-високи минимални застрахователни суми, сумите по застраховката трябва да бъдат съответно увеличени в срок 30 дни след настъпването на промяната. Правилен е изводът на първостепенния съд, че заложеното изискване за застраховка е съобразено и съответства изцяло на предмета на поръчката, и не е ограничително по отношение на потенциалните участници в процедурата.

По изложените съображения настоящият състав приема, че обжалваното решение е неправилно, в частта, с която е отхвърлена жалбата на община Нови пазар против Решение 03-РД/3414/04.07.2024 г. на изпълнителния директор на ДФЗ, в частта относно определената финансова корекция в размер на 10% върху разходите, които са поискани от бенефициера за възстановяване по сключения договор за обществена поръчка, поради което следва да бъде отменено в тази му част, вместо което съдът да се произнесе с решение по същество, с което да отмени решението на административния орган и в тази му част. В останалата част решението следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора и направеното искане от касатора община Нови пазар за присъждане на разноски по делото, Държавен фонд Земеделие следва да бъде осъден да заплати на община Нови пазар разноски за заплатено адвокатско възнаграждение и държавна такса. По делото са представени доказателства за заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 10044 лв. Предвид направеното възражение за неговата прекомерност, същото следва да бъде редуцирано до 5000 лв., който размер се явява съответстващ на критериите за справедливо и обосновано възнаграждение с оглед на действителната фактическа и правна сложност на делото и положените процесуални усилия от страна на пълномощника на касатора. Следва да бъде присъдена и заплатената държавна такса в размер на 308 лева.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение