Решение № 12922 от 20.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6021/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г. (УО на ОПОС) срещу Решение 88 от 17.05.2023 г. по адм. дело 82/2023 г. на Административен съд Видин, с което е отменено негово Решение от 06.02.2023 г. за определяне на финансова корекция на Водоснабдяване и канализация ЕООД гр. Видин.

В касационната жалба са наведени доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон - касационно основание по чл. 209, т. 3, пр. 1 АПК. Твърди, че съдът е приложил неправилно материалния закон, тъй като от представените по делото доказателства се установяват констатираните от органа нарушения, които правилно са квалифицирани като нередност. Излага съображения за законосъобразност на административния акт. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и решаване на делото по същество, като касационната инстанция отхвърли жалбата срещу административния акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по представен списък.

Ответникът Водоснабдяване и канализация ЕООД гр. Видин, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски по представен списък и прави възражение за прекомерност на претендираните от другата страна разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, обсъди становищата на страните, наведените в жалбата касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

Предмет на оспорване пред административния съд е Решение от 06.02.2023 г. на ръководителя на УО на ОПОС 20142020 за определяне на финансова корекция на Водоснабдяване и канализация ЕООД гр. Видин в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договор за обособена позиция (ОП) 2 9-ОПОС/11.11.2022 г. с изпълнител Нивел Строй ЕООД на стойност 12 061 495,71 лв. без ДДС.

От фактическа страна съдът е установил, че Водоснабдяване и канализация ЕООД гр. Видин е бенефициер по административен договор Д-34-68/21.08.2019 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура чрез директно предоставяне BG16М1ОР002-1.016 Изграждане на ВиК инфраструктура на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г.

За разходване на средствата дружеството е провело процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) по проект Изграждане на ВиК инфраструктура на обособена територия обслужвана от Водоснабдяване и канализация ЕООД, гр. Видин съгласно договорните условия на ФИДИК Жълта книга по две обособени позиции: ОП 1 Частична реконструкция на канализационен колектор N II, от РШ138 до КПС1 и ОП 2 Реконструкция на довеждащ водопровод от ПС Сланотрън до гр. Видин. В резултат на проведената обществена поръчка за ОП 2 е сключен договор 9-ОПОС/11.11.2022 г. на стойност 12 061 495,71 лева без ДДС с избрания за изпълнител участник - Нивел Строй ЕООД.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) ръководителят на УО е издал оспорения административен акт на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Актът е мотивиран с констатации за две нарушения:

1. нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП;

1. нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС и чл. 6, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството (НУРЗЗПС).

И двете нарушения са квалифицирани като нередности по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности). Определен е процентен показател от 5 % върху допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ.

При проверка на законосъобразността на акта съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма и без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон съдът е обосновал извод за незаконосъобразност на административния акт поради противоречие с материалноправните разпоредби и го е отменил.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Съдът последователно е изложил съображенията си относно констатираните нарушения, изводите му изцяло се подкрепят от събраните по делото доказателства и са мотивирани при правилно тълкуване и прилагане на материалния закон. Оплакванията на касационния жалбоподател за допуснато от съда нарушение на материалния закон са неоснователни по следните съображения:

1. Относно нарушението чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 6 ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

В Раздел III.1.1 и III.1.2 от обявлението и в Раздел ІV. Изисквания към участниците, т. 4.3 Критерии за подбор към годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност, подт. 4.3.1 и 4.4.2 от документацията за участие възложителят е поставил изискване участникът да е вписан в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите за изпълнение на строежи, както следва: за ОП 1 четвърта група втора категория и за ОП 2 четвърта група първа категория, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени.

Относно участието на обединения възложителят е посочил следното:

При участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в обединението, които ще изпълняват строителни дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение.

Констатацията на органа е, че така формулираното изискване е в нарушение с чл. 3, ал. 3 ЗКС, чиято разпоредба органът тълкува, че е достатъчно поне един от участниците да е вписан в регистъра.

Съдът е приел, че след като изрично е посочено, че съответствието с поставения критерий за подбор се преценява съобразно разпределението на участието, предвидено в договора за обединение, то критерият напълно съответства на чл. 3, ал. 2, 3 и 4 ЗКС.

Правилен е изводът на съда за липса на констатираното нарушение.

Безспорно е, че съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС строителите, които изпълняват строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 Закона за устройство на територията (ЗУТ) или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция Строителство, подлежат на вписване в ЦПРС. Това законово изискване значи, че тогава, когато участник в обществената поръчка е обединение, което не е юридическо лице, изискването за вписване в регистъра е относимо за тези от участниците, които с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват строеж от първа до пета категория или отделни строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности. В случая възложителят изрично е уточнил, че изискването за вписване е с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, и се отнася само за лицата, ангажирани със строителството, поради което не е допуснал нарушението, описано в административния акт.

Хипотезата на чл. 3, ал. 3 ЗКС е налице тогава, когато единствено регистрираното в ЦПРС лице ще изпълнява дейностите, подчинени на режима по ал. 2. Ако повече от едно лице от обединението ще извършват дейности, за които законът изисква вписване по чл. 3, ал. 2 ЗКС, всички те трябва да притежават тази регистрация.

1. Относно нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС и чл. 6, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството (НУРЗЗПС).

В документацията за участие е поставено изискване участникът да притежава валидна застраховка Професионална отговорност съгласно чл. 171, ал. 1 ЗУТ за строителство или еквивалентна за участник - чуждестранно лице, съгласно законодателството на държавата, в която е установен, с минимална застрахователна сума съгласно чл. 5, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, както следва: по Обособена позиция 1 - за строежи втора категория и по Обособена позиция 2 - за строежи първа категория.

Относно участието на обединения възложителят е посочил следното:

При участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в обединението, които ще изпълняват строителни дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение.

Според административния орган ограничителното условие се състои в това, че за всеки от участниците в обединението, който ще изпълнява строителство по ОП 2, се изисква застраховка професионална отговорност за първа категория строеж. Констатацията за ограничителния характер на условието е обоснована с аргументи, основани на чл. 3, ал. 3 ЗКС. Административният орган тълкува посочената разпоредба в смисъл, че позволява участие в строителството на лица, които не са регистрирани по посочения закон достатъчно е в такъв случай тези лица да участват в обединение, определено за изпълнител на поръчката, като в това обединение да има поне един участник-строител със съответната регистрация и застраховка.

Този извод не съответства на приложимия материален закон.

Първо, чл. 3, ал. 3 ЗКС регламентира изискването за регистрация в съответния регистър, а не изискването за застраховка професионална отговорност. Мотивите на органа не разграничават двете изисквания, като органът неправилно ги използва като взаимно заменяеми. Изискването за застраховка професионална отговорност е критерий за подбор за финансово и икономическо състояние по чл. 61, ал. 1, т. 2 ЗОП, а изискването за вписване в посочения регистър е критерий за подбор за годност/правоспособност по чл. 60 ЗОП. Отделно от това, спазването на изискването за застраховка е предпоставка за вписване в регистъра чл. 15, ал. 1, т. 7 ЗКС.

Второ, административният орган тълкува неправилно разпоредбата на чл. 3 ЗКС. Съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС строителите, които изпълняват строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция Строителство, подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Това законово изискване значи, че тогава, когато участник в обществената поръчка е обединение, което не е юридическо лице, изискването за вписване в регистъра е относимо за тези от участниците, които с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват строеж от първа до пета категория или отделни строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности. От изложеното следва, че всеки участник в обединението, който ще изпълнява строителство, следва да притежава застраховка Професионална отговорност на участниците в строителството по чл. 171 ЗУТ. В случая възложителят изрично е уточнил, че изискването за застраховка се прилага за всеки член на обединението, който ще изпълнява строителни дейности, съобразно вида и обема на изпълняваната от него работа, поради което не е допуснал нарушението, описано в административния акт.

Хипотезата на чл. 3, ал. 3 ЗКС е налице тогава, когато единствено регистрираното в ЦПРС лице ще изпълнява дейностите, подчинени на режима по ал. 2. Ако повече от едно лице ще извършват дейности, за които законът изисква вписване по чл. 3, ал. 2 ЗКС, всички те трябва да притежават тази регистрация, съответно застраховката по чл. 171 ЗУТ.

По изложените съображения доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е установил фактите по делото, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон. Не са налице основания за отмяна на обжалваното решение и същото следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на делото и направеното искане за присъждане на разноски, на ответника следва да бъдат присъдени такива за платено адвокатско възнаграждение в размер на 14 697 лева за настоящата съдебна инстанция.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение