Решение № 9889 от 18.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6400/2018 г.

Решение № 9889 от 18.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6400/2018 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ/Агенцията), чрез юрк. Кабакчиева, срещу решение № 2041/27.03.2018 г., постановено по адм. дело № 37/2018 г. по описа на Административен съд - С.-град (АССГ). По поддържаните оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза, че финансовата корекция е неправомерно наложена, т. к. в проведената процедура по Закона за обществените поръчки (отм.) не е допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 с. з. Поддържа, че както по отношение изискванията за позиция "Координатор по безопасност и здраве" (КБЗ), така и за позицията "Инженер по материалите", преценка относно законосъобразността на заложените изисквания в документацията за участие следва да се направи въз основа на конкретните дейности, които ще изпълняват тези лица съобразно спецификата и предмета на поръчката, а не да се изхожда единствено от наименованието на самата позиция. В тази връзка касационният жалбоподател акцентира, че ЗОП (отм.) дава възможност на възложителите да определят такива условия към лицата, част от екипа за изпълнение, които гарантират качествено реализиране на предмета на обществената поръчка. Счита, че не е налице хипотезата на нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности), за които АПИ като бенефициер на безвъзмездно предоставената помощ, следва да понесе финансова тежест в размер на 5 % от допустимите разходи по сключения с "Пътинженерингстрой - Т" ЕАД договор за СМР. В жалбата се излагат подробни аргументи за несъставомерност на констатираните нарушения, които в о. с. з. се поддържат от процесуалния представител на жалбоподателя - юрк. Кабакчиева. Претендира се отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отмяна на оспорения индивидуален административен акт, както и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът - заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Регионално развитие" (ОПРР), в писмен отговор и в о. с. з., чрез адв. Милкова, оспорва подадената касационна жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски за касационното производство съгласно списък по чл. 80 от Гражданско-процесуалния кодекс и счетоводни документи, удостоверяващи извършено плащане за адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения: С атакуваното съдебно решение е отхвърлена жалбата на АПИ срещу решение № РД-02-36-1290/01.12.2017 г., издадено от УО на ОПРР, с което в тежест на Агенцията е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор от 08.06.2017 г. с изпълнител "Пътинженерингстрой - Т" ЕАД на стойност 12 275 464.63 лв. без ДДС, по обособена позиция № 14. За да постанови този резултат съдът е приел от фактическа страна, че АПИ е бенефициер по проект "Лот 13 "Път II - 49 Т. - Р. от км 9+800 до км 11+832.85 и от км 11+942.87 до км 30+658.87, с обща дължима 20.749 км, област Р." по ОПРР 2014-2020 г. и в тази връзка Агенцията е сключила договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДПБФП) с идентификационен № BG16RFOP001-7.001-0012. В изпълнение на ангажиментите при осъществяване на разходите по проекта, АПИ е провела процедура за възлагане па обществена поръчка с предмет "Определяне на изпълнител за строителство на 15 (петнадесет) обекта от етап I на ОПРР 2014 - 2020 г. по обособени позиции: Обособена позиция 1 - Лот 1а "Път II-57 Ст. Загора - Раднево от км 0+250 до км 11+075 и от 12+460 до 31+881, с обща дължина 30.246 км, област Ст. Загора"; Х Обособена позиция 2 - Лот 1б "Път II-57 Раднево - път II-55 от км 31+880.95 до 40+554, с обща дължина 8.673 км, област С."; Х Обособена позиция 3 - Лот 2 "Път II-81 К. - Бучин проход от км 8+200 до км 30+400, с обща дължина 22.2 км, област С."; Х Обособена позиция 4 - Лот 3 "Път II-81 Бучин проход - Б. от км 30+400 до км 51+235, с обща дължина 20.835 км, област С."; Х Обособена позиция 5 - Лот 4 "Път II-29 В. - Д. от км 20+394.73 до км 23+199.86 и от км 25+342 до км 38+100.31, с обща дължина 15.563 км, области В. и Д."; Х Обособена позиция 6 - Лот 5 "Път II-29 Д. - К. от км 38+100.31 до км 52+168.81, с обща дължина 14.069 км, област Д."; Х Обособена позиция 7 - Лот 6 "Път II-86 П. - Асеновград от км 14+860 до км 25+150, с обща дължина 10.290 км, област П."; Х Обособена позиция 8 - Лот 7 "Път II-35 П. - Л. от км 13+600 до км 25+384, с обща дължина 11.784 км, област П."; Х Обособена позиция 9 - Лот 8 "Път III-904 - С. О. - Г. от км 0+000 до км 17+377.07, с обща дължина 17.377 км, област В."; Х Обособена позиция 10 - Лот 9 "Път III-904 Г. - Провадия от км 23+403 до км 29+928.99 и от км 36+205 до км 41+705.18, с обща дължина 12.026 км, област В."; Х Обособена позиция 11 - Лот 10 "Път III-1002 В. - пещера "Л." от км 0+200 до км 17+608, с обща дължина 17.408 км, област В."; Х Обособена позиция 12 - Лот 11 "Път II-44 /о. п. Севлиево - В. Търново/ - Севлиево - Д. от км 0+000 до км 14+600, с обща дължина 14.6 км, област Г."; Х Обособена позиция 13 - Лот 12 "Път II-44 Д. - Г. от км 14+600 до км 23+978.36 и от км 25+731 до км 28+972.75, с обща дължина 12.620 км, област Г."; Х Обособена позиция 14 - Лот 13 "Път II-49 Т. - Р. от км 9+800 до км 11+832.85 и от км 11+942.87 до км 30+658.87, с обща дължина 20.749 км, област Р."; Х Обособена позиция 15 - Лот 14 "Път II-49 К. - Тутракан от км 89+100 до км 98+875.82, с обща дължина 9.776 км, област С.". Въз основа на проведената обществена поръчка е сключен договор по обособена позиция № 14 от 8.06.2017 г. със спечелилия участник "Пътинженерингстрой - Т" ЕАД на стойност 12 275 464.63 лв. без ДДС. Обществената поръчка е била обект на последващ контрол, при който е констатирано нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), осъществено при формулиране на незаконосъобразни/ограничителни изисквания по отношение на изискването на възложителя участниците да разполагат с Координатор безопасност и здраве (КБЗ) и Инженер по материалите, за които лица имало предварително определени изисквания относно завършената образователна специалност. Според УО за специалист КБЗ е ограничителен критерият, съгласно който специалистът следва да има образование "строителен инженер" или "строителен техник", още повече, че възложителят е обезпечил в достатъчна степен професионалния опит на експерта, въвеждайки изискването да има специфичен опит - участие на подобна позиция при изпълнение на минимум 2 обекта за строителство и/или реконструкция и общ професионален опит от минимум 1 г. Във връзка с втория експерт - "Инженер по материалите", УО се е позовал на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от Закона за камарата на строителите (ЗКС), определящ професионалната квалификация на заемащия длъжността. Преценил е, че възложителят незаконосъобразно е ограничил предварително квалификацията му. Констатирал е, че в свои разяснения АПИ не е допуснала лице с квалификация "строителен инженер", специалност "Геодезия" и специалност "Хидромелиоративно строителство", притежаващо необходимия опит да участва като експерт в обществената поръчка - "Инженер по материалите", без да изложи съображения за това. Същевременно възложителят е бил обезпечил в достатъчна степен професионалния опит на този експерт, въвеждайки кумулативно изискване лицето да има общ професионален опит 5 г. и специфичен професионален опит: участие на подобна позиция в изпълнение на минимум 2 обекта за ново строителство, основен ремонт на АМ и пр. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, УО на ОПРР е издал оспореният индивидуален административен акт, с който е индивидуализирал нарушените разпоредби - чл. 25, ал. 5 ЗОП, вр, чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 ЗОП (отм.) и е посочил, че нарушението съставлява нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, обосноваваща определянето на финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор по обособена позиция № 14. Въз основа на установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво, съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган и при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ. При преценката за съответствието му с материалния закон АССГ е съобразил регламентацията на чл. 5 от Наредба № 2 от 22 март 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (Наредба № 2/2004 г.) досежно изискванията на нормативния акт към КБЗ, при което е приел, че Наредбата дава възможност функциите на експерта за етапа на изпълнението на строежа да се изпълняват, освен от нарочно определени за това лица, и от консултанти (за строежи от първа до четвърта категория) или технически ръководители (за строежи от пета категория). Позовавайки се на относимите разпоредби от Наредба № 2/2004 г. и Закона за устройство на територията (ЗУТ), първоинстанционният съд е счел, че макар да се касае за специфичен обект - предмет на обществената поръчка, това не дава право на възложителя да въвежда спорните ограничения: по отношение на КБЗ - предвид наличието на законова регламентация на посочената длъжност и липсата на законово ограничение относно професионалната квалификация на заемащия длъжността; а по отношение на инженера по материалите - предвид липсата на предварително и ясно определени функции, които да налагат посоченото ограничение в специалностите, които би могъл да е завършил заемащият длъжността строителен инженер. Според съда, извършеното нарушение попада в легалната дефиниция на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. и се субсумира във фактическия състав на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности - "Неправомерни критерии/изисквания, които възпрепятстват от участие потенциални кандидати". АССГ е отчел, че финансовата корекция е в минимално предвидения в Наредбата размер, поради което не са налице предпоставки за ревизиране на този показател. Констатирано е, че броят на участниците - 3, е относително малък, което сочи, че конкуренцията очевидно не е била голяма, независимо, че законодателят дава възможност да се възложи обществената поръчка и при наличието на само един участник. Съдът е направил проверка и на определената от УО основа, върху която е наложена финансовата корекция. Счел е, че същата е законосъобразно формирана от допустимите разходи по засегнатия договор в съответствие с чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, вр. чл. 1, ал. 1, чл. 70, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ, както и трайна съдебната практика на ВАС. С тези мотиви първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на АПИ срещу оспореното пред него волеизявление на УО на ОПРР. Решението е валидно, допустимо и правилно. По делото не е спорно, че процесното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Спорът е за приложението на материалния закон и конкретно наличието на втория и третия елемент на фактическия състав на констатираните нередности, за които по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности на АПИ е наложена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор, сключен с "Пътинженерингстрой - Т" ЕАД по обособена позиция № 14 от обществената поръчка. Разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 6 ЗОП (отм.) дава възможност на възложителя да определи критерии за подбор на кандидатите, включващи изискване по чл. 49, и/или минимални изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника, и/или за техническите му възможности, и/или квалификация, както и посочване на документите, с които те се доказват. По силата на ал. 5 от същата норма, възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Съответен на материалния закон, тълкуван с оглед доказателствата по делото е изводът на АССГ за извършено нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), предвид изискването на възложителя участниците в процедурата да разполагат с КБЗ и Инженер по материалите, съгласно предварително определени изисквания относно завършената образователна специалност, а именно специалистът КБЗ да има образование строителен инженер или строителен техник, а инженерът по материалите да е лице със специалност "Пътно строителство" или "Транспортно строителство" или "Промишлено и гражданско строителство" или "Строителство на сгради и съоръжения" или инженер химик или аналогична специалност (ако образователната степен е придобита в държава, където няма подобни специалност). При обосноваване на изводите си съдът подробно е описал релевантните за спора обстоятелства и въз основа на тях правилно е издирил, тълкувал и приложил относимите материалноправни разпоредби, регламентиращи функциите и изискващата се за тези експерти професионална квалификация, въз основа на което е извел правилен извод за законосъобразност на оспорения административен акт. По силата на чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ), изпълнителят на поръчката следва да разполага с лице, което е натоварено с организиране изпълнението на дейностите по безопасност и здраве. Съгласно чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3/1998 г.), издадена на основание чл. 24, ал. 2 ЗЗБУТ, органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове. Наредба № 3/1998 г. е общият нормативен акт, регламентиращ изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия. Специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в строителството се съдържат в Наредба № 2/2004 г., на която правилно се е позовал и АССГ при обосноваване на изводите си. Съгласно чл. 5, ал. 2 Наредба № 2/2004 г. КБЗ трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Съгласно ал. 3 на същата разпоредба, функциите на КБЗ могат да се изпълняват за етапа на инвестиционното проектиране и от: консултант (за строежи от всички категории) или лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета до пета категория); а за етапа на изпълнението на строежа - и от консултант (за строежи от първа до четвърта категория), съответно технически ръководител (за строежи от пета категория). Анализът на цитираните норми сочи, че изискванията по отношение на квалификацията и техническата компетентност за КБЗ са посочени общо - те следва да са в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, без да съществува изискване да са придобити по определена специалност. Допълнението и конкретизацията в ал. 3, т. 2 касае възможността на съответния етап от изпълнение на стоежа, функциите на координатор по безопасност и здраве да бъдат възлагани и на други лица в зависимост от категорията на строежа - консултант или технически ръководител, извън тези по ал. 2. Съгласно чл. 163а ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, т. е. функциите на КБЗ в хипотезата на чл. 5, ал. 3, т. 2 от Наредба № 2/2004 г. - когато те са възложени на техническия ръководител, могат да се осъществяват от строителен инженер, архитект или строителен техник. Извън тази хипотеза обаче, съгласно ал. 2 на разпоредбата, това могат да бъдат и други лица, притежаващи професионална квалификация в областта на строителството, проектирането или здравословното изпълнение на СМР, както правилно е установил и първоинстанционният съд. Следователно нормативно изискване по отношение на лицето, което ще осъществява функции на КБЗ, да бъде само такова с професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник" не е изрично установено в приложимата правна уредба. При това положение обосновано АССГ е приел, че поставеното от възложителя изискване се явява ограничително. несподелим в тази връзка е защитната теза на касатора, обоснована от сложността на възложените дейности, чието изпълнение предполага функцията по КБЗ да се осъществява от квалифицирано лице. След като законът дава възможност и допуска тези функции да бъдат изпълнявани и от други специалисти в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР (Арг.: чл. 5, ал. 2 Наредба № 2), то така поставеното изискване се явява ограничително и в нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) и на основните принципи на чл. 2 ЗОП (отм.) за равнопоставеност, недопускане на дискриминация, свободна и лоялна конкуренция. Правилно е преценено от съда, че в случая ограничението се явява необосновано и поради това, че ефективното осъществяване на дейностите по безопасност и здраве от квалифицирано лице е обезпечено чрез поставеното кумулативно изискване за притежаван от това лице специфичен професионален опит - участие на подобна позиция при изпълнение на минимум два изпълнени обекта в областта на пътното строителство. Ограничението е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за функциите на КБЗ, не изпълняват поставените от възложителя изисквания. Идентичен извод следва и по отношение на изискването на възложителя към участниците в процедурата да разполагат с "Инженер по материалите", който да е лице с професионална квалификация "строителен инженер" от специалностите "пътно строителство", "транспортно строителство", "промишлено и гражданско строителство" или "строителство на сгради и съоръжения" или "инженер химик", с общ професионален опит - 5 г., от които специфичен опит, придобит при изпълнение на минимум два подобни обекта. В законодателството не са предвидени специални изисквания относно образованието и квалификацията на лицата, на които е възложено да осъществяват контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, с каквито следва да разполагат строителите по силата на чл. 15, ал. 1, т. 4, б."б" ЗКС. П. липсата на ограничения в нормативната уредба съдът правилно е приел, че поставените от жалбоподателя конкретни изисквания за образование на лицата, натоварени с тези функции, само в лимитативно изброените специалности необосновано ограничават кръга на потенциалните участници в процедурата. Изводът, че функциите по контрол на влаганите в строителството материали биха могли да бъдат изпълнявани и от лица с друга професионална квалификация в строителството, органът е подкрепил с конкретни примери за специалности, изучавани в няколко висши учебни заведения ("Технология на материалите и материалознание" в Техническия университет - Г., "Материалознание и технологии" в Русенския университет "А. К.", "Материалознание и технология на материалите" в Техническия университет - С. (стр. 27 от решението на УО). С оглед съществуващите в нормативната уредба най-общи изисквания за подходящо образование и квалификация на лицата, осъществяващи дейности във връзка с влаганите в строителството материали, няма основание да бъде изначално изключена квалификацията, придобита чрез обучение по посочените по-горе специалности. Дори да се възприемат доводите на жалбоподателя, че за конкретната длъжност "Инженер по материалите", водеща следва да е специализацията, свързана с предмета на поръчката, а не специализацията в областта на материалите при строителството, то изискванията на възложителя отново се явяват необосновано ограничителни, т. к. е напълно възможно лице, чието образование попада в някоя от изброените от УО алтернативни специалности, впоследствие да е придобило допълнителна квалификация в областта на пътното строителство. Ето защо съдът споделя напълно изводите на АССГ, че с поставянето на посочените изисквания по отношение на вид образование и специалности, които следва да са завършили лицата, наети от кандидатите за длъжността "Инженер по материалите", жалбоподателят необосновано е ограничил участието на лица в процедурата, като е установил неправомерни критерии за подбор и с това е нарушил чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.). Във връзка с касационните възражения следва да се посочи, че фактът на осъществен върху процедурата по възлагане на обществената поръчка предварителен контрол от АОП, не изключва правомощието на УО за последваща проверка и провеждане на производство от вида на процесното. Установяване на нередност във връзка с възлагане на поръчката, избор на изпълнител, сключване и изпълнение на договора, е възможно във всеки един етап от развитието на правоотношението по ЗОП, включително във фазата на приключило изпълнение на обществената поръчка. Правилна е преценката на УО на ОПРР, възприета и от първоинстанционния съд, че установените нарушения представляват нередност по т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за които е предвидено налагането на финансова корекция в размер от 5 до 25 на сто в зависимост от тежестта на нарушението. В случая в решението на УО са изложени ясни и конкретни съображения за определянето на съответния размер на финансовата корекция, а освен това същата е в минимален размер. Касационната инстанция споделя мотивите на съда досежно законосъобразността на определената основа, върху която е наложена финансовата корекция. УО на ОПРР е определил финансовата корекция спрямо стойността на допустимите разходи по сключения в резултат на обществената поръчка договор. От приложения по делото ДБФП е видно, че програмата се финансира със средства на Европейския фонд за регионално развитие (85%) и национално финансиране (15%), но т. к. оспореният акт е издаден след допълнението в чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 85/2017 г.), според което за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране, то определената по този начин финансова корекция е законосъобразна. Като е отхвърлил жалбата на АПИ срещу решението на УО на ОПРР, първоинстанционният съд е постановил правилен съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила. С оглед изхода на спора и своевременно направеното от процесуалния представител на ответника искане за разноски, на основание чл. 143, ал. 3 АПК, такива следва да се присъдят на МРРБ в размер на 11 874.34 лв. съгласно представения списък по чл. 80 ГПК и счетоводни документи, удостоверяващи извършеното плащане за адвокатско възнаграждение (фактура № 5241/5.06.2018 г., издадена от МРРБ с получател Адвокатско дружество "Табаков, Табакова и съдружници"). Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1-во АПК, Върховният административен съд, седмо отделение