Решение № 5035 от 23.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 9174/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (УО на ОПРР 2014-2020г.), чрез ст. юрк. Иванова, срещу решение 4642/11.07.2023 г. по адм. дело 2454/2023 г. по описа на Административен съд София-град, с което е отменено решение РД-02-36-196/16.02.2023 г. на РО на ОПРР 2014-2020 г. - в частта по т. 1, т. 2, т. 5 и т. 6. Излага доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Претендира присъждане на разноски. Ответната страна Университет по архитектура, строителство и геодезия (УАСГ), чрез адв. Николова, в писмен отговор и в съдебно заседание оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира разноски. Прокурорът от Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима, като подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу подлежащ на оспорване съдебен акт. Разгледана по същество е неоснователна. С оспореното решение, първоинстанционният съд е: 1) отменил по жалба на УАСГ решение РД-02-36-196/16.02.2023 г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г., в частта, с която е определена финансова корекция над 5% върху допустимите разходи по договор 50/30.10.2020 г. (BG16RFOP-3.003-0009-C02-S-01/30.10.2020 г.) на УАСГ с изпълнител БГС-Бояна ДЗЗД на стойност 2 177 287,70 лв. без ДДС; 2) отхвърлил жалбата в останалата част; 3) осъдил УАСГ да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство (МРРБ) юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева. С оспореното решение на ръководителя на УО на ОПРР е определена финансова корекция в размер 25% върху допустимите разходи по посочения договор с предмет: Избор на изпълнител на проект Обновяване и модернизация на образователна инфраструктура в Университета по архитектура, строителство и геодезия, финансиран по ОПРР 2014-2020 г., Подобект 1: Инженеринг проектиране и изпълнение на СМР за обект: Блок 11 Западно крило (Ректорат), Блок 11а Централна научноизследователска лаборатория за хидравлични изследвания (ЦНИЛХИ) и прилежащото дворно пространство и Подобект 2: Инженеринг-проектиране и изпълнение на СМР за обект: Физкултурен салон със сервизни помещения, находящи се в УПИ I, кв. 59, м. Лозенец III част, бул. Христо Смирненски 1, гр. София. Стойността на финансовата корекция е изчислена на 612 377,63 лв. с ДДС. На 19.09.2016 г. УАСГ е сключил административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР по процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-3.003 Подкрепа на висшите училища в Република България, от ИСУН - BG16RFOP001-3.003-0009-C01, РД-02-37-113/19.09.2016 г., на основание чл. 45, ал. 2 от ЗУСЕСИФ във връзка с проектно предложение ИСУН BG16RFOP001-3.003-0009 Обновяване и модернизация на образователната инфраструктура в УАСГ и одобрено от ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г. на 08.09.2016 г. Административен съд София-град е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предписаната от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Съдът е приел, че решението на ръководителя на УО е и материално законосъобразно в частта му по: т. 3 нарушение по чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 1, т. 1, буква а от ЗОП и чл. 63, ал. 1, т. 1 буква а от ЗОП; т. 4 нарушение по чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП. И двете нарушения по т. 3 и по т. 4 са квалифицирани като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата). По тези две точки съдът е приел за законосъобразно наложена общо 5% финансова корекция върху допустимите разходи, поради което първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на УАСГ срещу решението на ръководителя на УО в частта му, с която е наложена финансова корекция над 5 %. Правилни са изводите на съда за незаконосъобразност на обжалвания административен акт по т. 1, т. 2, т. 5 и т. 6. Съдебното решение е валидно, допустимо и правилно, постановено в съответствие с процесуалния и материалния закон. Мотивите му се споделят от касационния състав, който препраща към тях на основание чл. 221, ал. 2, пр. второ от АПК. По Раздел I, т. 1.1 от решението на ръководителя на УО за нарушение на чл. 160 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на ЕП и на Съвета от 18 юли 2018 г. за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и чл. 46, ал. 1, т. 1 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, представляващо нередност по т. 11 от Приложение 1 към Наредбата, съдът правилно е приел, че съгласно чл. 46, ал. 1 от ЗОП се предвижда възможност, но няма императивно изискване за разделяне на поръчката на обособени позиции, тъй като сградите, предмет на СМР са взаимно свързани и дейностите по Инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР следва да се разглеждат общо и комплексно, като за двата Подобекта 1 и 2 са предоставени от възложителя отделни технически спецификации. Разликите в застроената площ на подобектите не са условие за разделяне на поръчката, нито е допуснато нейното уедряване и не е ограничен достъпът на стопански субекти (МСП) - подадени са 8 оферти. По т. 1.2.2 от Раздел I на решението на ръководителя на УО на ОПРР, правилно първоинстанционният съд е приел липса на визираното нарушение по чл. 61, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП нередност по т. 11 от Приложение 1, а именно: неправомерно изискване за застраховка Професионална отговорност, без да се посочи в документацията категорията на строежа, за който е необходима. Този извод на ръководителя на УО е незаконосъобразен, тъй като възложителят е посочил изискване за регистрация в Централния професионален регистър на строителите (ЦПРС) за строежи от първа група трета категория, което категорично сочи на изискуемата застраховка за трета категория строежи. Правилно съдът е посочил, че при неяснота участниците в процедурата, са имали възможност да поискат уточнение на основание чл. 180 от ЗОП. Както и по отношение на предходното визирано от ръководителя на УО нарушение, липсва категорична законова забрана и/или изискване, което да не е спазено от възложителя. Изводите за нарушение се базират на разсъждения относно приложението посочените като правни основания текстове от ЗОП. Това затруднява реализирането на правото на защита на възложителя и кандидатстващите по обществената поръчка, и възпрепятства съдебния контрол на акта. Възложителят следва да има възможност да отстрани евентуалните недостатъци при подготовката на документацията с помощта на УО (принцип на служебното начало в административното производство), за да избегне финансови корекции от допустимите разходи на по-късен етап. Визираните с оспорения акт нарушения и нередности са отстраними в процеса на подготовката на процедурата и документацията. Аналогично, за установеното по Раздел I, т. 1.3 от решението на ръководителя на УО на ОПРР нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, буква б във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. второ от ППЗОП, представляващо нередност по т. 11 от Приложение 1, правилно е прието от първоинстанционния съд, че посочената в документацията методика за комплексна оценка и начина за определянето й по всеки показател, следва да се възприемат и разглеждат от УО в тяхната цялост и комплексност, без изваждане и интерпретиране на отделни фрази от тях извън контекста и смисъла на цялостната методика за оценка. Съобразно чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, не бива пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването показател. Необходима е конкретна преценка, дали изработената методика за оценка ще даде възможност на възложителя да избере най-подходящият изпълнител на обществената поръчка, с оглед спецификата на проекта и при съблюдаване на принципите на чл. 2 от ЗОП (равнопоставеност, свободна конкуренция). Правилен е изводът на Административен съд София-град за незаконосъобразност на визираното в Раздел I, т. 1.4 от решението нарушение по чл. 107, т. 5 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за нередностите. Съгласно чл. 101, ал. 12 от ЗОП, съдържанието на офертите и заявленията за участие, редът и начините за тяхното подаване и получаване се определят с правилника за прилагане на закона чл. 47, ал. 1 и ал. 2 от ППЗОП. Посочените разпоредби предвиждат подаване на документи за участие чрез електронната платформа. В чл. 39а, ал. 9 от ЗОП е регламентирано, че по изключение, възложителите могат да не изискват използване на платформата при изготвяне и/или представяне на оферти, когато поради специализирания характер на обществената поръчка се налага използването на специфични инструменти и устройства. В документацията възложителите указват начина за изготвяне и/или представяне на офертите и посочват писмени мотиви, които се публикуват в досието на поръчката. Съгласно чл. 47, ал. 3 от ППЗОП, когато заявлението или офертата или части от нея не се подават чрез платформата или чрез други електронни средства - в случаите по чл. 39а, ал. 8 и 9 от ЗОП, те се представят в запечатана непрозрачна опаковка, върху която се посочват: 1. наименованието на кандидата или участника; 2. адрес за кореспонденция, телефон и по възможност - факс и електронен адрес; 3. наименованието на поръчката, а когато е приложимо - и обособените позиции, за които се подават документите. В случая възложителят е изискал писмена форма за подаване на офертата. Липсата на подпис върху заявлението за участие/оферта на хартиен носител, е липса на удостоверено надлежно с подпис волеизявление на кандидата да участва в процедурата. Липсата на подпис върху линеен график приложение към надлежно подписана оферта, не може да се приеме за липса на удостоверено волеизявление за участие в обществената поръчка и не опорочава изцяло подадената оферта. Предвид изложеното, Административен съд София-град е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила. Воден от горното, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,