Решение № 9145 от 18.10.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационен протест на прокурор в Окръжна прокуратура - Враца и касационна жалба на ръководителя на Националния орган (НО) по Програма "Интеррег V-А Румъния - България" 2014-2020 г. срещу Решение 80 от 24.02.2022 г. по адм. дело 622/2021 г. на Административен съд Враца. С обжалваното решение е отменено Решение РД-02-14-840 от 30.09.2021 г. на ръководителя на Националния орган по Програма "Интеррег V-А Румъния - България" 2014-2020 г., с което на Община Враца е определена финансова корекция в размер на 100% от стойността на допустимите разходи за високопроходим пикап 4x4 на стойност 69 284,40 лева с ДДС (допустими разходи без собствен принос на бенефициента - 67 898,02 с ДДС) по Договор за доставка Д-290 от 16.12.2020 г. с изпълнител Авто инженеринг холдинг Груп ЕООД на стойност 200 862,00 лева без ДДС (241 034,40 лева с ДДС), за нередност за нарушение на чл. 20, ал. 3, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирана по т. 1, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Подателят на касационния протест прокурор в Окръжна прокуратура - Враца счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че първоинстанционният съд не е приложил правилно относимата разпоредба на чл. 13, ал. 1, т. 2 от Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на народното събрание от 13 март 2020 г. и за преодоляване на последиците . Според протестиращия прокурор услугите по смисъла на ЗОП, както и посочените в чл. 13, ал. 3, т. 2 ЗМДВИП не включват доставката на транспортно средство, какъвто е закупеният пикап, като в случая е предвиден облекчен режим за възлагане на изпълнител на цялостна услуга по вземането на проби и отчитане на резултати, а не фактическо осигуряване на услугата с технически средства от възложителя. Моли съда да отмени решението като неправилно и вместо него да отхвърли жалбата на общината. Касационният жалбоподател ръководителят на Националния орган по Програма "Интеррег V-А Румъния - България" 2014-2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробно фактите по делото като счита, че доставеният високопроходим пикап не притежава специализирано медицинско оборудване, което може да се използва за диагностика и лечение на заразени пациенти, и не може да бъде определен, като медицинско изделие по смисъла на чл. 13 ал. 1 т. 2 ЗМДВИП. Счита, че в хода на административното и съдебното производство не е установено, че пикапът е използван за нуждите на общината за транспортиране на дезифектанти, хигиенни материали до отдалечени и труднодостъпни места в общината и областта, като в този смисъл са налице само твърдения, които не са подкрепени с установени факти в хода на производството. Счита за неправилен извода на съда за наличие на хипотезите на чл. 13 ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗМДВИП. Твърди, че Община Враца не е доказала, че процесният автомобил е насочен към обезпечаване на противоепидемични мерки, като нуждата от закупуването му не е посочена в писмото на Центъра за спешна медицинска помощ (ЦСМП) - Враца, нито в приложените обосновки от медицински специалисти. Сочи, че липсват и доказателства за неотложното, спешно сключване чрез директно възлагане на договор за доставка на високопроходим пикап, именно по реда на ЗМДВИП. Твърди, че съдът не е обсъдил и факта, че процесната доставка е била предмет на възлагане два пъти през 2018 г. и през 2019 г. като в крайна сметка е избран изпълнител за доставката на пикап, но процедурата е прекратена и доставката е възложена по облекчен ред. Според касатора, в нарушение на съдопроизводствените правила, съдът не е направил анализ на установената фактическа обстановка, не е взел предвид представените по делото доказателства и не е обсъдил доводите и възраженията на страните. Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски за две инстанции по представен списък. Прави възражение за прекомерност на претендираните от ответната страна разноски. Касаторът се представлява от юрк. Н. Благоева. Ответникът по касационните протест и жалба Община Враца, счита същите за неоснователни. Излага възражения по релевираните касационни доводи. Моли съда да остави в сила съдебното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от гл. юрк. Г. Стоянов. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационните жалба и протест. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационният протест и касационната жалба са допустими подадени са в срока по чл. 211 АПК, от надлежни страни и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледани по същество са основателни. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна следното: На 19.12.2017 г. между Управляващия орган на Програма "Интеррег V-А Румъния - България" 2014-2020 и Териториална административна единица окръг Долж, в качеството му на водещ бенефициер, е сключен договор за субсидия за проект 15.3.1.040 Координирани и ефективни реакции на властите при спешни ситуации в региона Долж - Враца (Акроним: DJ-VR: R.A.E.S), осъществяван с финансовата подкрепа на Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020. На 23.03.2018 г. между Националния орган на програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег V-А Румъния България 2014-2020 г. и Община Враца, в качеството й на партньор е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ национално съфинансиране, за проект Координирани и ефективни реакции на институциите при извънредни ситуации в региона Долж Враца, при финансиране от Европейския фонд за регионално развитие 2 559 741,45 евро, Национално съфинансиране 391 459,77 евро и собствен принос на партньора 60 259,32 евро. На 16.12.2020 г. между Община Враца и Авто инженеринг холдинг Груп ЕООД е сключен Договор Д-290 с предмет: Доставка на високопроходим пикап 4х4 и специализиран автомобил за транспортиране на кръвни продукти и човешки органи за трансплантация, на стойност 200 862,00 лв. без ДДС. Договорът е възложен директно, без провеждане на процедура за избор на изпълнител по реда на ЗОП и на основание чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗМДВИП. Видно от Доклад за напредъка на проекта за период 7: 22.12.2020 г. - 21.06.2021 г. двата автомобила по договора са доставени навреме и на 15.02.2021 г. са приети от комисия на бенефициера. Специализираният автомобил за транспортиране на кръвни продукти и човешки органи за трансплантация, ведно с медицинското оборудване към него, е прехвърлен с Решение на Общински Съвет Враца на ЦСМП-Враца, а високопроходимия пикап 4х4, в който няма медицинско оборудване, е останал във владение на Община Враца. На 22.07.2021 г. Община Враца е уведомена за стартирала процедура по определяне на финансова корекция във връзка с установено нарушение по сключения договора за доставка. На 06.08.2021 г. Община Враца представя възражение. На 30.09.2021 г., с Решение РД-02-14-840, ръководителят на Националния орган по Програма "Интеррег V-А Румъния - България" 2014-2020 г. определя на Община Враца финансова корекция в размер на 100% от стойността на допустимите разходи за високопроходим пикап 4x4 на стойност 69 284,40 лева с ДДС (допустими разходи без собствен принос на бенефициента - 67 898,02 с ДДС) по Договор за доставка Д-290 от 16.12.2020 г. с изпълнител Авто инженеринг холдинг Груп ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 20, ал. 3, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП, квалифицирана по т. 1, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Представена е Заповед РД-02-14-722 от 16.08.2021 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на Националния орган по Програмата Интеррег V-А Румъния България 2014 2020. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания, в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но оспореният акт е издаден при неправилно приложение на материалния закон. Приема, че са налице приложимите хипотези на чл. 13, ал. 2 вр. ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗМДВИП, като действително високопроходимия пикап, не е медицинско изделие, но същия е транспортно средство, с което се извършват транспортни услуги, необходими за обезпечаване на противоепидемичните мерки във връзка с осигуряване на хигиенни материали, дезинфектанти, медицински изделия и лични предпазни средства, както и осигуряване на услугите по взимане на проби и отчитане на резултатите, необходими за диагностика и лечение на заразени пациенти, както и дейности, свързани с внедряването им и гаранционната им поддръжка. Приема още, че достъпът и осигуряването на дезинфектанти и хигиенни материали, както и на медицински изделия и специалисти на място, изисква тяхното транспортиране, понякога в затруднени природни условия, което налага необходимостта от високопроходим автомобил. По тези съображения съдът приема, че не е налице нарушение на чл. 20, ал. 3, т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП, и чл. 13, ал. 1, т. 1 и 2 ЗМДВИП. Въз основа на горното съдът приема акта за незаконосъобразен и го отменя. Решението е неправилно. Законът за обществените поръчки, с оглед на своята цел да осигури ефективност при разходването на публичните средства за задоволяване на публичния интерес, поставя множество ограничения, в рамките на които възложителят може да упражнява дискрецията си. Един от въпросите, които законодателят е регламентирал изключително стриктно, е редът, с оглед на чл. 1, ал. 1 ЗОП, по който може да осъществи обществената поръчка. Регламентираните от законодателя различни видове ред за възлагане на обществените поръчки са гаранция за спазване на принципите по чл. 2, ал. 1 ЗОП, и с оглед на това за оптимизиране на разходването на средствата чрез постигането на най-доброто съотношение между качество и цена. Възможностите, които възложителят има по отношение на реда за възлагане на обществена поръчка, са регламентирани в чл. 18, ал. 1, в чл. 20, ал. 3 и 4 ЗОП. Безспорно е, с оглед на чл. 2 ЗОП, че независимо от реда за възлагане на поръчката чрез процедура по смисъла на чл. 18, ал. 1 ЗОП или по реда на чл. 20, ал. 3 и 4 ЗОП, спазването на принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и на произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност са задължителни за всеки възложител. Със Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г. и за преодоляване на последиците, в разпоредбата на чл. 13, ал. 1 законодателят е предвидил изключение от задължителния ред за възлагане на обществените поръчки, като е регламентирал неприложимост на Закона за обществените поръчки по време на извънредното положение, съответно на извънредната епидемична обстановка и три месеца след нейната отмяна при: 1) закупуване от възложителите на хигиенни материали, дезинфектанти, медицински изделия и лични предпазни средства, необходими за обезпечаване на противоепидемичните мерки; 2) закупуване на медицински изделия, осигуряване на услугите по взимане на проби и отчитане на резултатите, закупуване на медицинска и лабораторна апаратура, необходими за диагностика и лечение на заразените пациенти, консумативите за тях, както и дейности, свързани с внедряването им и гаранционната им поддръжка; 3) възлагане на дейности по обезвреждане на пестициди и болнични отпадъци съгласно Наредба 1 за изискванията към дейностите по събиране и третиране на отпадъците на територията на лечебните и здравните заведения. Съгласно ал. 2 на чл. 13 разпоредбите на ЗОП не се прилагат два месеца след отмяната на извънредното положение, съответно по време на извънредната епидемична обстановка и три месеца след нейната отмяна и за транспортните услуги в случаите по ал. 1, т. 1 и 2. Спорът по делото е попада ли в хипотезата на чл. 13, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 ЗМДВИП високопроходимия автомобил VW AMAROK V6 4x4, предмет на доставка на процесния договор? Съдът приема, че процесният пикап е транспортно средство, с което се извършват транспортни услуги, необходими за обезпечаване на противоепидемичните мерки във връзка с осигуряване на хигиенни материали, дезинфектанти, медицински изделия и лични предпазни средства, както и осигуряване на услугите по взимане на проби и отчитане на резултатите, необходими за диагностика и лечение на заразени пациенти, както и дейности, свързани с внедряването им и гаранционната им поддръжка. Прави извод, че достъпът и осигуряването на дезинфектанти и хигиенни материали, както и на медицински изделия и специалисти на място, изисква тяхното транспортиране, понякога в затруднени природни условия, което налага необходимостта от високопроходим автомобил, което е напълно логично. Този извод на съда е неправилен. Както беше посочено по-горе разпоредбата на чл. 13, ал. 1 ЗМДВИП е изключение от общите принципи за възлагане на обществени поръчки и не може да се тълкува разширително, а следва да се прилага само когато са налице условията посочени в нея. При анализ на предвидените в нея дейности, при които е допустимо директно възлагане е видно, че в т. 1 законодателят е включил изрично закупуване от възложителите на хигиенни материали, дезинфектанти, медицински изделия и лични предпазни средства, необходими за обезпечаване на противоепидемичните мерки. Разширителното тълкуване на съда, че пикапът е необходим за транспортиране на тези материали е неправилно, тъй като разпоредбата безпротиворечиво регламентира единствено закупуването им (доставката), а от друга страна с ал. 2 са включени и транспортните услуги, но не и доставката на транспортни средства. В т. 2 на чл. 13 е посочено закупуване на медицински изделия, осигуряване на услугите по взимане на проби и отчитане на резултатите, закупуване на медицинска и лабораторна апаратура, необходими за диагностика и лечение на заразените пациенти, консумативите за тях, както и дейности, свързани с внедряването им и гаранционната им поддръжка. Тук съдът не само разширява обхвата на разпоредбата, но прави и избирателно комбиниране на различните хипотези: осигуряване на услугите по взимане на проби и отчитане на резултатите, необходими за диагностика и лечение на заразени пациенти, както и дейности, свързани с внедряването им и гаранционната им поддръжка. Дейностите по внедряване и гаранционна поддръжка, включени в цитираната разпоредба на т. 2 касаят закупена медицинска и лабораторна апаратура, а не транспортни средства, в какъвто смисъл е тълкуването на съда. В случая безспорно е, че доставения високопроходим пикап не представлява и не е снабден със специализирано медицинско оборудване, което може да се използва за диагностика и лечение на заразени пациенти, още повече консуматив за такова. Съгласно т. 21 от Допълнителните разпоредби на Закона за медицинските изделия, "медицинско изделие" е инструмент, апарат, уред, софтуер, материал или друго изделие, използван самостоятелно или в комбинация, включително софтуер, предназначен от производителя да бъде използван специфично за диагностични и/или терапевтични цели и необходим за правилната му употреба, който не постига основното си действие по предназначение във или върху човешкото тяло по фармакологичен, имунологичен или метаболитен път, но може да се подпомага при своето действие от средства с такъв ефект, и който е предназначен от производителя да се прилага при хора с цел: а) диагностика, профилактика, наблюдение, лечение или облекчаване на заболявания; б) диагностика, наблюдение, лечение, облекчаване или компенсиране на травми или инвалидност; в) изследване, замяна или корекция на анатомична част или физиологичен процес; г) контрол върху процеса на забременяване. В случая процесния автомобил не попада и в посочената хипотеза и не представлява медицинско изделие. Не може да се приеме, че автомобилът попада и в хипотезата по осигуряване на услугите по взимане на проби и отчитане на резултатите, във връзка с текста на чл. 13, ал. 2 ЗМДВИП, касателно транспортните услуги, в какъвто смисъл са изводите на съда. Възприетите от законодателя изключения с разпоредбите на чл. 13 ЗМДВИП не предвиждат облекчен режим за доставка на транспортно средство, с което да се извършват транспортни услуги, необходими за обезпечаване на противоепидемичните мерки, в каквато насока са мотивите на съда.