Решение № 6181 от 27.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3651/2020 г.

Решение № 6181 от 27.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3651/2020 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на кмета на община П., против решение № 101 от 30.01.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК - 1051/2019 г. С жалбата и в съдебно заседание чрез упълномощен служител с юридическо образование Филипова се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението. Според касационния жалбоподател Комисията погрешно е възприела твърдението на оспорващото дружество, че в определената от възложителя Методика за оценяване е допуснато смесване на минимално допустими условия, в частта за околна среда с оценяеми обстоятелства, обосноваващи максимална оценка по показател П1. Касаторът оспорва изводите на КЗК относно надграждащия елемент за получаване на 100, т. по подпоказател "Организация за изпълнение на поръчката". Счита за незаконосъобразни разсъжданията на органа по преразглеждането във връзка с мерките за предотвратяване на затруднения и преодоляването им, като се позовава теорията за управление на рисковете и стандартизирането на процеса за управление на риска. Претендира отмяна на обжалваното решение и заявява искане за присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "ВИП ТРЕЙД ЕНД БИЛД" ЕООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление в гр. Б., оспорва касационната жалба чрез представляващия дружеството управител Динков, който в писмено становище пледира за оставяне в сила атакувания акт на КЗК, като правилен и законосъобразно постановен. Излага подробни съображения, възпроизвеждайки първоинстанционната жалба и практика - решения на Комисията по сходни казуси. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, тъй като Комисията е установила смесване на минимално изискуеми условия с оценяеми обстоятелства, която неяснота би могла да доведе до проблеми не само с оценяването на кандидатите, но и въобще с тяхното участие в процедурата. Според участващия по делото прокурор е основателно становището на КЗК, че при формулирането на показателите за оценка, възложителят следва да дефинира категорично технологичната последователност и организация на изпълнение на строителните дейности, както и разглежданата организация на работа и съответствието й с организационната структура на изпълнителя, които дейности са неразривно свързани с предмета на поръчката и представляват гаранция за качественото й изпълнение. Като прецени доводите на страните и правнорелевантните факти, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на кмета на община П. за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 101 от 30.01.2020 г. е отменено Решение № 57/28.11.2019 г. на кмета на община П. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка от типа "публично състезание" с предмет: "Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР на обект: "Център за рехабилитация и интеграция - гр. П."; възложено е на община П. да заплати на "ВИП ТРЕЙД ЕНД БИЛД" ЕООД направените по административното производство разноски в размер на 850 (осемстотин и петдесет) лева; оставено е без уважение искането на възложителя за възлагане на разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела част от оплакванията на първоинстанционния жалбоподател за основателни, а останалата част е преценила като неоснователни, като последната чест не е предмет на настоящото касационно производство. При извършения подробен фактически и правен анализ Комисията е счела, че от съдържанието на атакуваната методика не става ясно, дали участник, който не предложи методи, техники и начини на работа, прилагането на които ще допринесе за ограничаване на замърсяването на околната среда и въздуха, следва да не бъде оценен с максимален брой точки - 50, т. по показател П1, или да бъде отстранен от процедурата, доколкото изискванията към опазването на околната среда са задължителни, което е видно от заложените условия в техническата спецификация и от относимата правна уредба в тази насока, посочена от самия възложител. Относно втория подпоказател - П2 в мотивите на обжалваното решение е отразено, че също е налице неяснота при формиране на изискуемата преценка от помощния орган на възложителя, дали при липса на пълно съответствие между организацията на работната сила и предложената ресурсна обезпеченост участникът трябва да получи по-малък брой точки по подпоказател П2 или да бъде отстранен от участие в процедурата. Освен това Комисията е счела, че в случая остава неясно до какво води неприложимостта на предложената организация към конкретния строеж. Спрямо обстоятелството, обосноваващо минимална оценка по показател П2 "Анализирани са обстоятелствата, които могат да предизвикат затруднения в планираната организация на проектантския процес и на строителната площадка и са предложени приложими и реалистични (с оглед обекта на строителство, предвидената технология и последователност на изпълнение) мерки за предотвратяване на тези затруднения и за преодоляването им в случай, че се проявят", КЗК е установила, че то е формулирано прекомерно общо и неясно, в частта "приложими" и "реалистични" мерки. От тук е изведено заключение за незаконосъобразност на одобрената от възложителя методика в гореописаните части, което обстоятелство налага цялостна отмяна на оспореното решение на възложителя, с което е открита процесната възлагателна процедура. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, които съставляват касационни основания, изискващи неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти и обстоятелства, КЗК е произнесла законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото при извършената проверка по законосъобразността на атакуваното решение на възложителя и при съобразяване релевираните с първоинстанционната жалба оплаквания и възражения на оспорващото дружество, Комисията точно е констатирала, че с решение № 57 от 28.11.2019 г. възложителят е открил процедура за възлагане на обществена поръчка от вида "публично състезание", с предмет "Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР на обект: "Център за рехабилитация и интеграция - гр. П.". С горепосоченото решение са одобрени обявлението за оповестяване откриването на процедурата и Документацията, в която е вписано следното условие: "Икономически най - изгодната оферта се определя въз основа на критерий за възлагане" оптимално съотношение качество / цена", съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, съгласно приложената по-долу Методика за комплексна оценка". По отношение на визираната методика е регламентирано: "Настоящата методика съдържа точни указания за определяне на комплексната оценка на всяка оферта, показателите, броят точки за всеки от тях при изчисляване на комплексната оценка, както и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. На оценка подлежат единствено предложения, които отговарят на минималните изисквания, поставени от Възложителя към съдържанието на отделните части на предложението за изпълнение на поръчката, на другите изисквания на Възложителя, посочени в документацията за обществената поръчка, на Техническите спецификации, на действащото законодателство, съществуващите технически изисквания и стандарти и са съобразени с предмета на поръчката, като всяко едно от така изброените изисквания следва да се разбира като "предварително обявени условия на поръчката" по смисъла на чл. 107, т. 2, буква а) от ЗОП. " В хода на производството пред КЗК безспорно е установено, че утвърдената от възложителя Методика предвижда комплексна оценка, състояща се от два показателя - "Качество на техническото предложение" (КТП) с максимална стойност 100 точки и относителна тежест 60 %, която формира оценка на предложението за изпълнение на поръчката, направено от съответния участник и показател "Предложена цена" (ПЦ) с максимална стойност 100 (сто) точки и относителна тежест 40 %, представляваща оценка на ценовото предложение на участника. В одобрената Методика възложителят е регламентирал кои предложения подлежат на оценка - отговарящите на минималните изисквания към съдържанието на отделните части на предложението за изпълнение на поръчката, на изискванията в документацията, на техническите спецификации, на действащото законодателство, съществуващите технически изисквания и стандарти и са съобразени с предмета на поръчката, като всяко едно от така изброените изисквания е определено като "предварително обявени условия на поръчката" по смисъла на чл. 107, т. 2, буква (а) ЗОП. Възложителят е посочил, че ще бъдат отстранявани оферти, които не обезпечават качественото и срочно изпълнение на поръчката, изразяващо се в: краен резултат, различен от целения с процедурата; непълен и/или неправилно формулиран и изведен краен резултат от изпълнението на дейностите по поръчката, в противоречие с изискванията на възложителя; посочване на дейности и/или методи, които си противоречат и при прилагането би било невъзможно постигането на крайния резултат; представяне на предложение за изпълнение на поръчката, което съдържа противоречия и/или разминавания с приложения линеен календарен график (неподлежащ на оценка), водещи до невъзможност да се спази предложеното изпълнение на отделни дейности. Общата техническа оценка на всяко едно от предложенията по показател КТП включва оценка по два подпоказателя: "Технологична последователност и срокове за изпълнение" (П1) и "Организация за изпълнение на поръчката" (П2), за които е зададена скала за оценка, с три стъпки - 30, т., 40, т. и 50, т. Във връзка с оплакванията на оспорващото дружество досежно оценяването по показател П1, КЗК правилно е преценила, че за оценяване с максимална оценка от 50, т. от участниците се изисква да предложат и "конкретни относими и приложими методи, техники и начини на работа, прилагането на които ще допринесе за ограничаване на замърсяването на околната среда и въздуха (прахово замърсяване, замърсяване на пътна и др. инфраструктура, депониране на отпадъци)". Следва да се има предвид обаче, че в текста на обявената техническа спецификация, приложена към документацията по процедурата, в частта "Строителство", "Безопасност и опазване на околната среда", изрично е посочено, че изпълнителят ще бъде отговорен за спазване на всички изисквания по опазване на околната среда от неблагоприятни въздействия по време на изпълнението на СМР, като са изредени условията, които следва да бъдат спазвани - недопускане на замърсяване с прах извън оградените предели на строителната площадка, недопускане на замърсяване на пътищата от работещите на обекта транспортни средства и строителна механизация, ограничаване на шума от изпълняваните работи, ограничаване на въздействието от източници на електромагнитно излъчване, управление на строителните отпадъци. Спрямо всички визирани изисквания са посочени мерки за постигането им и е предвидено, че следва да бъдат съобразени стриктно от всички участници по процедурата, както е записано и в образеца за изготвяне на техническо предложение. Възложителят е отразил изрично преди табличната част на методиката, за оценка по показател КТП, че се отстраняват от участие оферти, които не отговарят на изискванията на възложителя, зададени в техническите спецификации и изискванията за оформяне на техническото предложение. Това означава, че въпреки, че планът за безопасност и здраве се изготвя на последващ етап от избрания изпълнител, участниците следва да се придържат към заложените в техническата спецификация изисквания, част от които са изброените по-горе условия за опазване на околната среда по време на изпълнение на дейностите от предмета на поръчката. От друга страна - част от условията за оценка по показател П1 предвиждат бонус точки при предложени методи и техники на работа, които ще ограничат замърсяването на околната среда и въздуха (прахово замърсяване, замърсяване на пътна и др. инфраструктура, депониране на отпадъци). Следователно идентични изисквания са задължителни за спазване, според приложимата законодателна уредба в областта на защита на околната среда, така и съгласно конкретната техническа спецификация по оспорваната поръчка, като в случая е налице смесване на минимално изискуеми условия, в частта "околна среда", с оценяеми обстоятелства, които обосновават максимална оценка по показател П1. При това положение остава неясно дали участник, който не предложи такива методи, техники и начини на работа, прилагането на които ще допринесе за ограничаване на замърсяването на околната среда и въздуха, ще бъде оценен по- малко от максималния брой точки - 50, т. по показател П1, или следва да бъде отстранен от процедурата, доколкото изискванията към опазването на околната среда са задължителни, което е видно от заложените условия в техническата спецификация, както и от приложимите нормативни актове, които възложителят изрично е посочил, че следва да бъдат съобразени чрез изброяване на относими закони и наредби, а именно: Закон за опазване на околната среда (ЗООС); Закон за чистотата на атмосферния въздух (ЗЧАВ); Закон за управление на отпадъците (ЗУО); Закон за енергийната ефективност (ЗЕЕ); Наредба от 2017 г. за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали; Наредба № 4 от 2006 г. за ограничаване на вредния шум чрез шумоизолиране на сградите при тяхното проектиране и за правилата и нормите при изпълнението на строежите по отношение на шума, излъчван по време на строителството; Наредба № 6 от 2005 г. за минималните изисквания за осигуряване на здравето и безопасността на работещите при рискове, свързани с експозиция на шум. Ето защо съдът счита, че КЗК правилно е преценила гореописаното оплакване на оспорващото дружество за основателно, понеже е недопустимо един задължителен елемент от техническата спецификация, който участниците стриктно трябва да съобразят при изготвянето на офертите си, да е едновременно с това и посочен от възложителя като част от надграждащите елементи, формиращи максимална оценка по показател "Технологична последователност и срокове за изпълнение", като с това е нарушена императивната норма на чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП. Относно второто основание на КЗК за отмяна на процесното решение на възложителя, решаващият съдебен състав намира, че също е налице и обосновава незаконосъоразност на одобрената Методика за оценяване и в частта й за оценяване по втория подпоказател - П2 "Организация за изпълнение на поръчката". В утвърдената от възложителя Методика едно от условията за оценка е формулирано по следния начин: "Предложената организация на работната сила на строежа е съобразена с предложената ресурсна обезпеченост и е приложима за конкретния строеж - предмет на поръчката, предвид неговите характеристики и особености, което се явява предпоставка за качественото и срочно изпълнение на строителството. Представената организационна структура на персонала е в пълно съответствие с описаната организация на работната сила. ". При извършения фактически и правен анализ органът по преразглеждането точно е установил, че отново не става ясно, какво изпълнение всъщност би осъществило техническо предложение, в което има разминаване между посочените компоненти. С оглед на това е необосновано е цитираното изискване да води до максимална оценка, въпреки, че е безспорно, че неосигуряването му поставя под съмнение каква степен на качество би осигурило това техническо предложение, как би покрило условията на възлагателната процедура и как с него биха се достигнали задължителните срокове и последователност в изпълнението предмета на конкретната поръчка. В конкретната хипотеза отново не може да се определи дали при липса на пълно съответствие между организацията на работната сила и предложената ресурсна обезпеченост, участникът следва да получи по-малък брой точки по подпоказател П2 или трябва да бъде отстранен от участие в процедурата, както и е неясно до какво води неприложимостта на предложената организация към конкретния строеж. Следователно и при подпоказателя П2 е налице незаконосъборазно смесване на минимално изискване с надграждащ елемент, в съдържанието на обявената Методика за оценка. Във връзка с второто "допълнително обстоятелство", формиращо минимална оценка по показател П2 - "Анализирани са обстоятелствата, които могат да предизвикат затруднения в планираната организация на проектантския процес и на строителната площадка и са предложени приложими и реалистични (с оглед обекта на строителство, предвидената технология и последователност на изпълнение, мерки за предотвратяване на тези затруднения и за преодоляването им в случай, че се проявят", съдът споделя извода на КЗК, че същото е зададено твърде общо и бланкетно, при използване на изразите "приложими" и "реалистични" мерки, тъй като регламентирането по този начин на мерките в Методиката за оценка създава условия за излишен субективизъм при присъждането на определен брой точки по този подпоказател, с което би се затруднил и контролът по законосъобразност спрямо оценяването на депозираните от участниците технически предложения. Касационният съдебен състав не възприема тезата на възложителя, развита в касационната жалба, че визираните затруднения в планираната организация на проектантския процес са ясни, позовавайки се на теорията за управление на рисковете, както и заявявайки твърдение, че процесът на управление на риска е стандартизиран чрез Стандарт БДС ISO 31000: 2018 "Управление на риска. Указания". Съдът намира това становище за неправилно и необосновано, защото в текста на процесното решение за откриване на обществената поръчка, в нейното обявление и в одобрената Документация за участие, съдържаща утвърдената Методика за оценка, не е предвидено препращане към теорията за управление на рисковете или към цитирания от възложителя Сертификат БДС ISO 31000: 2018. Единственият сертификат, посочен изрично в раздел III. 1. 3.) от обявлението и в т. 3.3.5. от Документацията за участие е Сертификат за управление на качеството БДС ISO 9001: 2015 или еквивалентен, не и сертификат за управление на риска. В хода на касационното производство възложителят не е опровергал правните заключения на КЗК, съдържащи се в мотивите на обжалваното решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че КЗК правилно е установила описаните по-горе нарушения, тъй като на оценка от помощния орган на възложителя следва да подлежат единствено технически предложения, които отговарят на минималните изисквания, поставени от възложителя към съдържанието на предложението за изпълнение на поръчката, но в случая подобна яснота е отсъствала в приетата методика, която законосъобразно е отменена като несъответстваща на изискванията на ЗОП. С оглед на това е верен и обоснован изводът на Комисията, че възложителят е одобрил Методика за оценка, неотговаряща на изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 ЗОП, защото същата в описаните по- горе части не предоставя достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по оспорените подпоказатели и не позволява да бъдат оценени обективно техническите предложения на участниците. С оглед на това съдът намира, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за възлагане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, се оставя без уважение. Ответникът "ВИП ТРЕЙД ЕНД БИЛД" ЕООД не претендира присъждане на разноски. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,