Решение № 252 от 10.1.2023 г. на ВАС, VIII о.

Производството е образувано по касационна жалба и по частна жалба, подадени от директора на Д ОДОП София при ЦУ на НАП против:

• Решение 4741/15.07.2021 г. на Административен съд София Град, Трето отделение, 7 състав, поправено с Определение от 21.10.2021 г. и

• Определение от 27.01.2022 г., постановени по адм. д. 6330 по описа за 2020 г. на този съд.

Със съдебното решение е отменен по жалба на РИТОН - К ООД, [ЕИК], с адрес за кореспонденция гр. София, [улица], [адрес], РА Р 22221019005438 091 - 001/05.03.2020 г., издаден съвместно от И. Ружев орган, възложил ревизията и от Б. Янкова ръководител на ревизията, потвърден с Решение 816/18.05.2020 г., издадено от Директора на Д ОДОП София, за установения резултат по ЗДДС в общ размер на 43834,56 лева за данъчни периоди м.12. и от м.05.2019 г. до м.07.2019 г., извършена е корекция на основание чл.73, ал.1 ЗДДС, на неправилно ползван данъчен кредит по фактури, издадени от множество доставчици, описани в РД, и са начислени лихви за забава в размер на 6228,01 лева. В полза на дружеството са присъдени разноски в размер на 3791,40 лева.

В КЖ се твърди, че съдебното решение е неправилно по смисъла на чл.209, т.3 АПК, защото е постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е необосновано. Касаторът описва фактическата обстановка, твърдейки, че първоинстанционният съд не се произнесъл по искането за откриване на производство по реда на чл.193 ГПК. Жалбоподателят трябвало да предприеме процесуални действия за да се ползва от доказателствената сила на оспорените частни документи, в противен случай делото е останало неизяснено. Във връзка с материалната законосъобразност на РА, в КЖ се сочи, че не са събрани доказателства за кадровата и материална обезпеченост на доставките. Неправилно съдът кредитирал показанията на двамата свидетели, липсвали доказателства за направени поръчки към доставчика. Съдът трябвало да съобрази не само практиката на СЕС, но и тази на ВАС, касателно правомощията на националната юрисдикция, включително за изследване реалността на доставките и възникването на данъчно събитие в хипотезата на бартер по договора за медийно партньорство от 14.02.2019 година. Аналогична била ситуацията и по фактурата, издадена от АГЕНЦИЯ ЗА СИГУРНОСТ СКОРПИО ООД, с предмет на доставката физическа охрана преди и по време на концерт на 29.05.2019 г. и на 30.05.2019 г. в НДК Конгресен център София". Според касаторът законосъобразно е направена корекция по чл.73, ал.1 ЗДДС на неправилно ползван данъчен кредит по фактури, т.к. липсвала информация за конкретните мероприятия. Моли за отмяна на съдебното решение и отхвърляне на жалбата на дружеството. В условията на евентуалност претендира връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. Иска да му бъдат присъдени разноски по делото.

С Определението от 27.01.2022 г. по адм. д. 6330 по описа за 2020 г. на АССГ, в производство по чл.248 ГПК е оставена без уважение молбата на процесуалния представител на ответника от 16.08.2021 г., с която се иска да бъде изменено постановеното по делото решение, като в полза на ответника бъдат присъдени разноски, на основание чл.161, ал.3 ДОПК. Счита, че съдът не е обсъдил подробно изложените доводи, а определението е неправилно. РИТОН К ООД представило по делото многобройни писмени документи, които могъл да представи още по време на административното производство. В хипотезата на алтернативност желае да бъде присъдено адвокатско възнаграждение в минимален размер, съгласно чл.161, ал.1 ДОПК и да се съобрази актуалната редакция на чл.78, ал.5 ГПК.

Ответникът по КЖ и по ЧЖ РИТОН - К ООД е оспорило КЖ и ЧЖ с доводи, изложени от адвокат пълномощник в писмени бележки и поддържани в съдебно заседание. Моли за оставяне в сила на съдебното решение и за присъждане на направените разноски.

Представителят на ВАП дава заключение за неоснователност на КЖ и на ЧЖ.

Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, преценявайки допустимостта на КЖ и на ЧЖ, валидността, допустимостта и правилността на съдебното решение и след служебна проверка по чл.218, ал.2 АПК прецени КЖ и ЧЖ като процесуално допустими, а разгледани по същество те са неоснователни.

По делото е установено следното: Със ЗВР е възложена ревизия на РИТОН К ООД, приключила с РА, определящ задължения по ЗДДС, включително лихви, в резултат на отказано право на приспадане на данъчен кредит, на основание чл.68, ал.1, чл.69, ал.1, т.1, чл.70, ал.1, т.2 ЗДДС по фактури, издадени от АРЕС КОМ ТРЕЙД ЕООД, НОВА БРОУДКАСТИНГ ГРУП ЕООД, АГЕНЦИЯ ЗА СИГУРНОСТ СКОРПИО ООД, направена е корекция на неправилно ползван пълен данъчен кредит, на основание чл.73, ал.1 ЗДДС по фактури, издадени от множество доставчици, описани в РД и предмет на спора по делото. Връчени са искания, като представените документи са анализирани в РД. Констатирано е, че през м.12.2015 г. РИТОН К ООД е упражнило ПДК в общ размер на 10007,32 лв. по 6 фактури, издадени от АРЕС КОМ ТРЕЙД ЕООД с предмет доставка на услуги проект и концепция на рекламна кампания от 01.12.2015 г. до 09.04.2016 г, рекламни услуги/ печат на плакати и флаери, разнасяне на рекламни материали и разлепване на рекламни стикери; дизайнерска разработка на визии, печат на винилни платна, монтаж и наем; печат на постери от ПВЦ, наем и монтаж на рекламни съоръжения, печат на плакати и флаери; дизайн на новогодишна визия. Извършена е насрещна проверка, документирана с протокол. След справка в информационната система на НАП е констатирано, че АРЕС КОМ ТРЕЙД ЕООД не е разполагало с наети лица. Ревизираното дружество е депозирало фактури, договор от 01.12.2015 г., приемо предавателни протоколи и вносна бележка. Договорът е сключен с АРЕС КОМ ТРЕЙД ЕООД, в качеството му на изпълнител на рекламните услуги, описани в приложения. Според приходните органи липсва разменена кореспонденция и доказателства за печата, т.е. не е доказано по категоричен начин реалното осъществяване на доставките.

РИТОН К ООД е ползвало ПДК в размер на 29083 лева по фактура 0000044767/09.05.2019 г., издадена от НОВА БРОУДКАСТИНГ ГРУП ЕООД с предмет доставката на рекламни услуги по договор за бартер. Резултатите от насрещната проверка са документирани с протокол. Събрани са копия на фактурите, медия план за излъчване на реклама и сертификат за реалното й излъчване, договор от 14.02.2019 г. и други подобни документи. Договорът за медийно партньорство е сключен между РИТОН К ООД и НОВА БРОУДКАСТИНГ ГРУП АД, като първото дружество ще предоставя на телевизията стоки/услуги, описани в Приложение 1, а телевизията ще предоставя рекламни услуги, описани в Приложение 2 Концерт. Събрани са писмени обяснения, че концертът е бил заложен за излъчване на 25.02.2020 г. от 12,30 ч. по Нова телевизия, като в отварящите и затварящите заставки на спонсори, съгласно приложението към договора са включени четири спонсорски заставки. Логата на спонсорите са монтирани върху финалните надписи на концерта. Рекламният клип, излъчен по каналите на НОВА БРОУДКАСТИНГ ГРУП АД и предоставен на РИТОН К ООД може да бъде намерен на съответния конкретизиран линк. Съгласно писмените обяснения, не са събрани достатъчно спонсори, въпреки че по договора дружеството е имало право на спонсорски заставки, Поради това РИТОН К ООД е решило да включи фирми и хора, помагали на дружеството през всичките 42 години, през които певците са били на сцената. Софийска община е предоставила безплатно зала 1 на НДК в деня на концерта 30.05.2019 г., като гербът на София е заставен в началото на изготвения филм. Поради липсата на финансови взаимоотношения със Софийската община, РИТОН К ООД не е сключвало договор, респ. получените рекламни услуги не са фактурирани на крайния получател общината и другите две дружества. Правото на данъчен кредит е отказано на основание чл.70, ал.1 ЗДДС.

На 20.05.2019 г. РИТОН К ООД е сключило договор с АГЕНЦИЯ ЗА СИГУРНОСТ СКОРПИО ООД изпълнител. Последният е приел задължението да организира и да осъществи невъоръжена физическа охрана съгласно чл.5, ал.1, т.7 от Закона за частната охранителна дейност и плана за охрана преди и след организиране на концерта. В замяна на това възложителят ще осигури реклама на АГЕНЦИЯ ЗА СИГУРНОСТ СКОРПИО ООД чрез поставяне на фирменото му лого и на информация за дейността му върху флаери, плакати, билети, мултимедия и други средства, свързани с концерта, както и ще предостави на изпълнителя определен брой безплатни билети за негови служители и контрагенти. На 30.05.2019 г. между двете дружества е подписан констативен протокол. Според констатациите на ревизиращите органи, провеждането на концерта е свързано с продажбата на билети освободена доставка и с оглед договореностите между страните е счетено, че извършените охранителни услуги са във връзка с освободени доставки. На основание чл.70, ал.1, т.1 ЗДДС е отказано ПДК в размер на 600 лева.

През данъчни периоди м.05, м.06 и м.07.2019 г. РИТОН К ООД е ползвало ПДК в общ размер на 7270,59 лева по фактури, издадени от ЕКОНТ ЕКСПРЕС ООД, ТРАНС ЕКСПРЕС ЕКСПРЕС ЕООД, ЗАРА БЪЛГАРИЯ ЕООД, ВИРА ГРУП ЕООД, АНЕЛ КОРПОРАЦИЯ ООД, ЛУКОЙЛ БЪЛГАРИЯ АД, ДЖАМБО ЕС.Б ЕООД, ПЛАСИКО КОМПЮТЪРС ЕООД, ДМ БЪЛГАРИЯ ЕООД и други търговци, описани в РД. Предмет на доставките са услуги и материали. Депозирана е писмена информация, но според приходните органи в нея липсват конкретните мероприятия, във връзка с които са използвани получените стоки и услуги. Направен е извод за липсата на правото на пълен данъчен кредит, а са налице предпоставки за ползване на частичен данъчен кредит, на основание чл.73, ал.1 ЗДДС. Коефициентът е изчислен въз основа на базата по чл.73, ал.5 ЗДДС.

При административното обжалване, РА е потвърден.

По време на съдебното производство са разпитани като свидетели лицата Драганов и Романова, чиито показания са кредитирани от съда. Изслушано е заключение по ССчЕ на в.л. Миткова. Заключението не е оспорено от страните.

Административният съд е формулирал изводи за валидност на оспорения РА, издаден от компетентен орган и в писмена форма, но е материално незаконосъобразен, в следствие на което го е отменил. Аргументирал се е с фактите, че основната дейност на РИТОН К ООД през ревизираните периоди е концертната му дейност и дружеството е регистрирано като културна организация и институт, съгласно Закона за закрила и развитие на културата. Административният съд е разпределил със свое определение доказателствената тежест, указвайки на административния орган, че следва да установяви фактическите констатации, съдържащи се в РА и послужили като основание за определяне на данъчните задължения на РЛ. Същевременно в тежест на ЗЛ е разпределено доказването на положителният факт, касателно наличието на предпоставките за възникване правото на данъчен кредит, по конкретно в случая това са условията, свързани с реалното осъществяване на спорните доставки. В първоинстанционното решение са анализирани разпоредбите на чл.68, ал.1, т.1 и на чл.69, ал.1, т.1, както и на чл.71, т.1 ЗДДС. Административният съд е посочил в акта си, че в константната и цитирана от него практика на СЕС, последователно е обосновавано разбирането, че добросъвестният получател по облагаеми с ДДС доставки на стоки/услуги, не трябва да бъде санкциониран чрез отказ на правото на приспадане на данъчен кредит. В случаят липсват обективни данни за участие на дружеството в данъчна измама, установено е приемо предаването на стоки/извършване на услугите по доставките. Липсата на съответната обезпеченост е преценено от съда като недостатъчна индиция за нереалност на доставките. При положение, че е доказано прехвърлянето на собственост върху стока срещу насрещна престация, то са налице и предпоставките по чл.71, ЗДДС. Тези изводи според съда се подкрепят от констатациите по ССчЕ. Рекламата по фактурата, издадена от НОВА БРОУДКАСТИНГ ГРУП ЕООД е свързана с икономическата дейност на РИТОН К ООД, респ. липсва освободена доставка. Административният съд е обсъдил текста на чл.9, ал.3, т.1 и т.2 ЗДДС за да направи извод, че осъществената услуга - физическа охрана от СКОРПИО ООД на собствениците на РЛ, неговите работници и служители, е възмездна доставка, в следствие на което РА в тази част също е незаконосъобразен. За недоказани са счетени констатациите на ревизиращите органи, че през процесните данъчни периоди РИТОН К ООД е извършвало освободени и облагаеми доставки.

Първоинстанционното решение като валидно, допустимо и правилно, трябва да бъде оставено в сила.

В следствие направеното оспорване на приемо предавателните протоколи, като частни документи и последвалото изявление от представилата ги страна, че не е сигурна кое лице е поставило собственоръчно подписа си върху тях, РИТОН К ООД е предприело процесуални действия за установяване реалното осъществяване на доставките с други доказателства и доказателствени средства. Това означава, че прехвърляне собствеността върху стоките/материалите и осъществяване на услугите, е доказвано по делото не чрез оспорените протоколи, респ. липсва съществено нарушение на съдопроизводствените правила в смисъл, сочен в КЖ. Страната може да се откаже от ползването на частния документ и да съсредоточи своите процесуални усилия към доказване на положителния факт на извършване на доставката чрез други допустими в съответната инстанция, юридически способи и институти. Видно е по делото, че освен протоколите са събрани още писмени документи, изслушано е заключение по ССчЕ и са снети гласни доказателства, които много задълбочено са изследвани от съда. В тази връзка липсата на данни в информационната система за наети лица при доставчиците не може само по себе си да обоснове категоричен извод за нереалност на доставките, особено при неналичието на обективни факти и данни за участие в данъчна измама. Поради това административният съд правилно е преценил информацията от системата на НАП като индиция, но не и като решаващо доказателство за нереалност на оспорените доставки. Липсата на съответната обезпеченост не се възприема и в практиката на СЕС, цитирана в случая от първоинстанционният съд.

Организирането и провеждането на концерт в зала на НДК обичано е предшествано от медийна кампания сред обществото, особено на популярна формация като Ритон , с нейния дългогодишен принос в българската музика. Този факт е ноторно известен и не се нуждае от самостоятелно доказване по делото. Освен това, концертът е проведен по време и по начин, станал достояние на максимално неограничен кръг от хора, излъчен е по една от националните български телевизии, което доказва действията по неговата организация и провеждане на свързаните с тях рекламни дейности. Справката в ТРРЮЛНЦ установява извършването през 2015 г. от АРЕС КОМ ТРЕЙД ЕООД на разходи за външни услуги, обстоятелство потвърждаващо твърдението на пълномощника на РИТОН К ООД за ползването на подизпълнители, вместо на лица, наети по трудово правоотношение. В съдебно заседание са приобщени винилов плакат за реклама на концерт, компакт диск с албум, винилова плоча с албум, покана за концерт, извадки от вестниците Телеграф и Монитор с реклама на концерта, визии с изображение на снимки за плакати, флайери, билбордове.

Несподелими са оплакаванията на касатора, свързани със свидетелските показания. Това е така, защото и двамата свидетели са непосредствени очевидци на цялостната дейност по организация, подготовка и провеждане на концерта, наемането на залата, изработването на флайерите, плакатите, техния печат и преподготовка, наемането на билбордове, рекламите по радиа и телевизии. Показанията съответстват на представените по делото веществени доказателства. Вещото лице е потвърдило, че фактурите са включени в дневниците на АРЕС КОМ ТРЕЙД ЕООД.

Настоящата съдебна инстанция преценява като незаконосъобразен РА в частта, отказваща ПДК по фактурата, издадена от НОВА БРОУДКАСТИНГ ГРУП ЕООД, доставката по която следва да бъде квалифицирана като възмездна. Разпоредбата на чл.70, ал.1, т.2 ЗДДС е неприложима, доколкото не са рекламираните субектите, описани в заставките. Рекламата е на РИТОН К ООД и е свързана с икономическата дейност на дружеството. Реалността на осъществената услуга реклама се потвърждава при административното обжалване на РА. Освен това, на основание на сключения договор за рекламна услуга, НОВА БРОУДКАСТИНГ ГРУП ЕООД е получила завършеният продукт без да плаща за него, а и получавайки приходи от рекламни клипове, излъчени по времето на концерта. Анализът на правата и задълженията по договора, установяват неговия двустранен и възмезден характер. Нелогично е при усложнената здравна обстановка в страната и забраната на масови мероприятия, рекламата да е адресирана към продажбата на билети за Концерт след 30.05.2019 година. Провеждането на Концерта на 30.05.2019 г. в зала 1 на НДК не е освободена доставка. Извършената услугата, свързана с концерта, е: Физическа охрана и осигуряването на реда и спокойствието на изпълнителите, музикантите и служителите, които се намират в съответните правоотношения с организатора РИТОН К ООД. Тази доставка също е възмездна.

Основателни са възраженията на пълномощника на ДЗЛ, че в случая е неприложима нормата на чл.42, т.1, б. а ЗДДС, и доводите му относно незаконосъобразното прилагане на чл.73 ЗДДС. Това е така, защото не е доказано билетите за концерта да са продавани от РИТОН К ООД, нито път от лица, назначени по трудови правоотношения в посоченото дружество. В оспорения административен акт не са изследвани оборотите за предходната 2018 година. По отношение на мероприятията информация се съдържа в приходните фактури и съпътстващите ги документи. Касационната инстанция преценява първоинстанционното решение като правилно и го оставя в сила.

По частната жалба на директора на Д ОДОП София при ЦУ на НАП:

Оплакванията на частния жалбоподател са свързани с неприлагане разпоредбата на чл.161, ал.3 ДОПК. Настоящият състав на ВАС, Осмо отделение не счита, че са налице основания за възлагане на разноските върху РИТОН К ООД. Това е така, защото не се сочи тези доказателства изрично и конкретно да са били изискани и непредставени в административното производство. А и съдебното решение не се основава единствено на тях. Административният съд е разгледал възражението за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение, намалявайки го до 3441,40 лева. Определението от 27.01.2021 г. е правилно и следва да бъде оставено в сила.

Разноски: В касационното производство РИТОН К ООД е претендирало и е доказало направени разноски в размер на 3000 лева, за заплатено адвокатско възнаграждение. Възнаграждението в цитирания размер не е прекомерно, то е съобразено с действителната фактическа и правна сложност на делото. Поради това искането за негова редукция в посока намаляване, е неоснователно.

Водим от гореизложеното и в този смисъл, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение