Решение № 15789 от 30.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13549/2011 г.

Решение № 15789 от 30.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13549/2011 г., IV о., докладчик съдията Георги Георгиев Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба от Петър Благоев - управител на "Консорциум КИМ - 2000 Демакс" с участници "КИМ 2000" ООД и "Демакс" АД срещу решение № 1306 от 29.09.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № 967/2011 г. С него се оставя без уважение жалбата му срещу решение № 15-38/9.08.2011 г. на Управителя на Националната здравноосигурителна каса (НЗОК) за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изработване и доставка на европейска здравноосигурителна карта (ЕЗОК)." Поддържат се доводи за незаконосъобразност на решението с искане за отмяната му. Съображенията са за нарушения при постановяването му при грешна оценка на доказателствата, свързани с работата на комисията на възложителя, извършила нарушения в процедурата относно уведомяването на участниците за работата си, състава на комисията в различните дни на заседанията, квалификацията на членовете й, при съставяне и подписване на протоколите и издаване на преписи от тях извън сроковете предвидени в ЗОП. На следващо място, се поддържат доводи за необоснованост и нарушение на материалния закон при преценката на представената обосновка, която комисията на възложителя не възприела неоснователно, чиито мотиви били неправилно възприети и от КЗК. На следващо място се поддържат доводи за незаконосъобразно класиране на участника, определен за изпълнител с оспорване на техническите му възможности и тези на подизпълнителя, незаконосъобразна преценка на тези възможности в светлината на предходна прекратена процедура със същия предмет и същите участници, които са били преценени различно от настоящата процедура от същия възложител, което поражда съмнения за нарушаване на принципите в чл. 2 ЗОП с цел удовлетворяване на корпоративни интереси. Жалбата е подробно мотивирана като доводите са изложени и в писмена защита представена от процесуалния представител адвокат Илиян Кършев. Ответникът, Комисията за защита на конкуренцията не се представлява и не взема становище по жалбата. Ответната страна, Национална здравноосигурителна каса чрез юрисконсулт Митева взема становище за неоснователност на жалбата с доводи, изложени и в писмен вид. Заинтересованата страна, "Джи Поинт" ООД не се представлява и не взема становище по жалбата. Върховният административен съд, Четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 122е ЗОП и разгледана по същество за неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба на консорциума срещу решение № 15-38/9.08.2011 г. на възложителя за класирането и определяне на изпълнител в процедурата за възлагане на обществена поръчка с цитирания предмет. Възраженията са били за незаконосъобразност на решението с искане за отмяната му поради нарушения изразяващи се в това, че са допуснати до фаза оценяване участници без опит по предмета на поръчката и технически капацитет които обективно не могат да изпълнят поръчката. На следващо място се оспорват мотивите на помощния орган за отхвърляне на писмената обосновка, поддържат се доводи за нарушения, свързани с предоставянето на протоколите, че подизпълнителя и участника, класиран на първо място не са производители и доставчици на пластмасови карти и холограми, следователно ще ползват други доставчици, които не са заявени. На следващо място се поддържа, че протокол № 3 на комисията на възложителя е антидатиран, заместването на членовете на комисията е незаконно, липсва списък на консултантите и протокол № 4 е с противоречиво съдържание относно участието на Калчо Калчев. Поддържа се и нарушение в отстраняването на жалбоподателя от участие при преценката на писмената му обосновка, мотивите, за което счита за необосновани и в нарушение на материалния закон. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала по същество жалбата която приела за неоснователна по всички изложени доводи. На първо място, не са констатирани нарушения в работата на комисията на възложителя доколкото няма организационно методически правила в ЗОП за начина на работа на комисията и съставянето на протоколите. Участието на членовете по тези причини е прието за съответно на изискванията на закона при условие, че няма отразени особени мнения от тях при подписването им. Констатираното нарушение относно насрочване и промяна на датата за разглеждане на ценовите предложения, в първата дата преди, на втората след представяне на писмената обосновка от жалбоподателя е прието за несъществено, тъй като на практика е станало след представяне на писмената обосновка, която е била разгледана и обсъдена и от процесуална страна правата на жалбоподателя не са били засегнати. На следващо място, са приети за неоснователни възраженията против мотивите за отхвърлянето на писмената обосновка на жалбоподателя, тъй като е в субективната преценка на комисията на възложителя да я приеме или не, за което наличието на мотиви е достатъчно, а по същество те не подлежат на контрол за законосъобразност. На следващо място, след анализ на предложението на класирания на първо място участник КЗК е установено съответствие на офертата му с изискванията на възложителя, поради което при спазване правилата за оценка по критерия икономически най изгодна оферта, а не както се сочи в жалбата най ниска цена, класирането му е в съответствие с документацията и изискванията на ЗОП. При съображенията подробно изложени по всеки довод от жалбата същата е приета за неоснователна и като такава е оставена без уважение. В жалбата срещу решението на КЗК се поддържат доводи за нарушения в процедурата които несъобразени от КЗК се явяват основание за отмяна на решението на КЗК. Жалбата е е неоснователна. В закона за обществените поръчки се съдържат изискванията относно процедурите по провеждане на обществените поръчки. В раздел V разглеждане и класиране на офертите чл. 34 и сл. ЗОП се съдържа уредба за начина съставяне и работата на комисията на възложителя. Тя се назначава с определен от възложителя в нечетен брой най - малко петима в състав и резервни членове, с предвидено участието на външни експерти, определя се срок за приключване на работата й, определят се възнаграждения на членовете, предвидено е подаване от тях на декларации по чл. 35. В чл. 36 ЗОП е посочено, че решенията се вземат с мнозинство на членовете, предвидена е възможност за подписване на протокола с особено мнение, условията за заместване на чл. от резервен чл. и определянето на нов чл. на комисията. За всеки вид процедура в ЗОП са предписани задължителните действия на комисията на възложителя по разглеждане и класиране на офертите, както и минималното съдържание на протокола с отразяване на резултатите от работата й. Изводите на КЗК за отсъствие на нарушения по отразяване на работата на комисията и участието на членовете й са обосновани на доказателствата по делото. Не е нарушение в протокола да бъде отразена действителната дата на която комисията се събрала или датата на съставяне когато е съставен по късно, както и протоколът да отразява действия извършени през определен период от време когато това е се наложило от сложността и обема на работа. Правилно КЗК е приела, че няма нарушения в дейността на комисията на възложителя, тъй като доказателствата установяват присъствие на членовете в законен състав и подписване на протоколите без особени мнения. Правилно е прието, че подписите в повече от неучаствали членове не се отразяват на валидността му, при спазена процедура за вземане на решение. При изложеното, доводите за нарушения при постановяване на решението от КЗК са неоснователни, тъй като не се установяват нарушенията в процедурата по провеждане на обществената поръчка, не се установяват и нарушения на принципите за прозрачност и равнопоставеност на участниците, поради което са неоправдани и съмненията за даване на предимство на участници за сметка на участието на други, в частност на жалбоподателя. Нарушенията по ЗОП са резултатни, а не на формално извършване, поради което и да са налице такива без негативен ефект за интереса на участниците, те не се отразяват на законосъобразността на актовете на възложителя. По тази причина правилно е прието, че насроченото и непроведено заседание на дата преди срока за представяне на икономическата обосновка не е съществено нарушение, защото не се отразило по никакъв начин на участието на жалбоподателя. Правилно са приети за неоснователни и възраженията за такова нарушение при предоставянето на протоколите извън срока, предвиден в ЗОП. От една страна е установено, че това е неоснователно твърдение, но и да е налице, в производството пред КЗК и съда жалбоподателят има осигурени в пълен обем процесуалните гаранции да защити правата и интересите си като се запознае с пълната преписка на възложителя и изложи твърденията си и да представи доказателства във връзка с тях. Дали е налице нарушение, отразяващо се на законосъобразността на обжалвания акт е правен извод след анализ на данните по делото и закона. На следващо място, са неоснователни доводите относно обосновката на жалбоподателя която счита за незаконосъобразно отхвърлена. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че приемането и отхвърлянето й е в субективната преценка на възложителя, която не подлежи на контрол за законосъобразност. В чл. 70, ал. 2 ЗОП е предвидено, че комисията на възложителя може да приеме обосновката и да не предложи за отстраняване офертата когато са посочени обективни обстоятелства, свързани с изброените в чл. 70, ал. 2, т. 1 - 5. Такава преценка комисията на възложителя може да извърши, тъй като в изискуемия си състав задължително включва и специалисти по предмета на поръчката, външни експерти и консултанти, с което се гарантира нейното квалифицирано становище. Това становище не подлежи на преценка за законосъобразност по същество, каквато е съдебната практика. Наличието на мотиви обаче не е достатъчно да се изключи контролът за законосъобразност, когато е видно, че липсва анализ и констативно съобразителна част по предмета на обосновката и формално се отрича наличието на оригинално или техническо решение, изключителни обстоятелства благоприятни за участника или икономичност. На практика в тези случай се заобикаля закона, което е недопустимо. В настоящият случай мотивите на комисията са подробно изложени в констативно съобразителна част и анализ на всички предложени обстоятелства от обосновката на жалбоподателя. Поради това, преценката на комисията, извършена по такъв начин не подлежи на контрол за законосъобразност. След като изводите на помощния орган на възложителя изведени по описания начин по същество не са предмет на контрола за законосъобразност пред КЗК и съда, отстраняването на жалбоподателя е извършено законосъобразно, както правилно е приела и КЗК като краен резултат. При констатирано достатъчно основание за отстраняване на жалбоподателя са неоснователни и останалите възражения относно класирането на определения за изпълнител участник. КЗК е разгледала тези възражения и правилно ги е приела за неоснователни. Преценката на техническите и икономическите възможности се определя в съответствие с изискванията на възложителя, заложени в документацията за участие и установяването на такива икономически и технически възможности на общо основание извън тези граници е неотносимо към контрола за законосъобразност на обжалваното решение. При тези съображения жалбата като неоснователна следва да бъде отхвърлена. Воден от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,