Решение № 11335 от 28.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5111/2020 г.

Решение № 11335 от 28.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5111/2020 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Община Севлиево срещу решение № 7 от 28.01.2020 г. по адм. д. № 339/2019 г. на Административен съд Г., с което отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение от 2.12.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган /У0 на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. " /ОПОС/, с което за нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 и ал. 2 от ЗОП на основание т. 11, буква "а", колона № 3 от Наредбата за посочване на нередности е наложена обща финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, от договор № 0 П-33/12.08.2019 г., с изпълнител "Инфрастроежи" ООД – Севлиево, на стойност 8 915 лв. без ДДС. И. касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. Претендира разноски за двете съдебни инстанции, вкл. адвокатско възнаграждение. Ответната страна, чрез процесуалния си представител, излага съображения за неоснователност на жалбата. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представя писмен отговор. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Жалбата е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. За отхвърли подадената жалба съдът изложил съображения, че процесната процедура е открита, след като за същия предмет предшестваща открита процедура е била прекратена, поради липса на подадени оферти. Съгласно нормата на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП, възложителите могат да прилагат процедура на договаряне без предварително обявление, а според чл. 18, ал. 7 от същия закон при този вид процедура възложителят провежда преговори за определяне на клаузите на договора с едно или повече точно определени лица. Приел, че по процедурата е поканен само един участник, без да е мотивирана необходимостта да бъде поканено само едно и то точно това лице -Инфрастроежи" ООД. При липса на обективни обстоятелства, налагащи поканата да се изпрати само до определено лице, следва да се осигури конкуренция по процедурата, като се поканят повече от едно лица. В случая, отправяйки поканата до едно лице, възложителят е извършил нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно е понижил възможността изборът на изпълнител да бъде извършен в конкурентна среда. При правно основание, което не изисква предметът да се реализира от конкретно лице и е обективно възможно да се осигури конкуренция, възложителят би могъл и е следвало да покани повече от един участник и да възложи договора въз основа на избор в състезателни условия. Предвид предмета на поръчката: "Доставка и монтаж на необходимото оборудване и консумативи за площадките за компостиране на място в Севлиево, Д. и С.", е могла да се изпълни от повече от един изпълнител, поради което необосновано, незаконосъобразно и в противоречие с целта на закона е отправянето на покана само до един икономически оператор, в нарушение на залегналите основни принципи в ЗОП за публичност и прозрачност, равнопоставеност и свободна конкуренция. Отправяйки покана единствено към "Инфрастроежи" ООД, възложителят е дал необосновано предимство само на този икономически оператор, без да има правно основание и мотиви за това си действие. Поканеният единствен участник е поставен в по-благоприятно положение от други икономически оператори, които също имат капацитета и възможността да изпълнят поръчката, като му е предоставена възможност при необоснована липса на конкуренция, да бъде определен за изпълнител по поръчката. Решението е неправилно. Съгласно чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП публичните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварително обявление само ако при открита или ограничена процедура не са подадени оферти или заявления за участие или всички подадени оферти или заявления за участие са неподходящи и първоначално обявените условия на поръчката не са съществено променени. Процедурата за договоряне без предварително обявление е посочена чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП. В случая не се спори, че откритата процедура е прекратена и че при откриване на новата процедура условията не са съществено променени. Съгласно чл. 18, ал. 7 ЗОП при процедурите на договаряне по ал. 1, т. 8 – 10 и 13 възложителят провежда преговори за определяне на клаузите на договора с едно или повече точно определени лица. В случая процедурата на договаряне без предварително обявление е приложена на основание чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП, която хипотеза е различна от тази на чл. 79, ал. 1, т. 3, определяща случаите при които поръчката може да бъде изпълнена само от определен изпълнител. В посочената национална разпоредба се предвижда възможност за провеждане на преговори и само с едно лице, следователно действията на възложителя не са в противоречие с българското законодателство. В нормата не е записано задължение да се посочват причините да се преговаря с едно лице, каквото задължение за посочване на причини е предвидено например в чл. 46, ал. 1 ЗОП. В случая възложителят е поискал оферти от три дружества, които биха могли да изпълнят предмета на поръчката, две от дружествата са представили оферти които надвишават определения максимален ресурс от възложителя и по тази причина не са сред поканените лица, които да участват в процедурата на договоряне без предварително обявление. Националното право в чл. 18, ал. 7 ЗОП дава възможност при процедурите на договаряне по чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП възложителят да провежда преговори за определяне на клаузите на договора и с едно или повече точно определени лица, не се изисква изрично посочване на причини за невъзможност да се договаря с повече от едно лице, в противен случай възложителят би ги посочил, следователно не е налице нарушение на националния закон, което да обосновава наличието на нередност. От друга страна съгласно чл. 160, § 2 от Регламент /ЕС, Евратом/ № 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 г., при всички договори се осигурява конкуренция на възможно най- широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 164, параграф 1, буква "г". Въведеното в общностното право изключение от принципа за осигуряване при възлагането на обществени поръчки на конкуренция на възможно най- широка основа, касае процедурата на договаряне, включително без предварително обявление. Това законодателно решение намира своето обяснение в предпоставките, при които е допустимо възложителите да проведат процедура на възлагане без предварително обявление, които се свеждат до фактическа невъзможност този принцип да бъде приложен поради специфичния предмет на поръчката или поради липса на подадени подходящи оферти - т. 11. 1 от Приложение I към Регламент 2018/1046. То е възприето и в националното законодателство - чл. 18, ал. 1, т. 8 и ал. 7, чл. 79, ал. 1 от ЗОП, което означава, че изключение от принципа на свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, е допустимо в определени хипотези, като разглежданият случай попада именно в една от тези хипотези. Поради това неправилно е прието, че възложителят е допуснал нарушение на общия принцип на свободна конкуренция, тъй като по начало е неприложим за процедурите на договаряне без предварително обявление. От възложителя са приложени относимите специални норми от националното и общностното право, дерогиращи разпоредбите на чл. 1, т. 2 от ЗОП, съответно на чл. 160, параграф 2 от Регламент 2018/1046. В този смисъл практиката на Върховния административен съд по адм. д. № 12049/2019 г. Обжалваното решение се явява неправилно и следва да се отмени, като се постанови решение за отмяна на обжалвания пред съда административен акт. На Община Севлиево следва да се присъдят претедираните разноски за двете съдебни инстанции. Държавната такса за двете съдебни инстанции е 20 лв., не са представени доказателства за изплатено адвокатско възнаграждение при разглеждане на делото и в двете съдебни инстанции. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение