Решение № 915 от 18.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5966/2011 г.

Решение № 915 от 18.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5966/2011 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът - Директорът на ДОУИ - София моли да бъде отменено решение № 1268/18.03.2011 г. по адм. д. № 5860/2010 г. на АССГ в частта, с която частично е отменен РА № 2250900346/12.01.2010 г. на ТД на НАП - София като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост и нарушения на материалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли РА да бъде оставен в сила и да му бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба "И еф джи ауто лизинг" ЕООД по съображения в писмена защита моли решението като правилно да бъде оставено в сила. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационна жалба. Върховният административен съд, I отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима, подадена в срок, а разгледана по същество е неоснователна. С обжалваното решение административният съд е отменил РА № 2250900346/12.01.2010 г. на ТД на НАП - София в частта, с която е отказано признаване на дължими лихви върху подлежащите на възстановяване 2 777 515,95 лв ДДС след процедура на приспадане за периода м. 1 - 4.2008 г. Със същото решение съдът е върнал преписката на ТД на НАП - София за произнасяне по искането на ревизираното дружество за възстановяване на данъка със законната лихва. В мотивите си съдът е приел, че ревизията с обхват задължения по ЗДДС в периода м. 5.2007 г. - 30.04.2008 г. е започнала със заповед за възлагане на ревизия от 19.05.2008 г. На 26.09.2008 г. ревизията е била спряна и възобновена на 6.11.2009 г. През м. 1.2008 г. е започнала процедура на приспадане на ДДС по чл. 92, ал. 1 ЗДДС, приключила на 30.04.2008 г. В РА е определен резултат от процедурата на приспадане 2 777 515,95 лв. ДДС за възстановяване. В жалбата до съда дружеството е поддържало, че сумата е следвало да бъде възстановена с лихви от 29.06.2008 г. до 12.01.2010 г. - дата на възстановяване на данъка на основание чл. 92, ал. 1, т. 4 и ал. 10 ЗДДС. Съдът е приел, че искане за определяне на лихви е обсъждано в решението на директора на ДОУИ, но по него няма изрично произнасяне в диспозитива на решението. Според съда претендира се заплащане на лихва за период, различен от ревизирания, който приключва на 30.04.2008 г. Приел е също, че РА в частта, с която не се е произнесъл по искането за определяне на лихви за периода 29.06.2008 г. - 12.01.2010 г. представлява акта за прихващане или възстановяване. Приел е също, че на основание чл. 160, ал. 3 ДОПК след отмяна на акта в оспорената част преписката следва да се върне на ТД на НАП - София за ново произнасяне по направеното искане за определяне на лихви върху главницата от 2 777 515,95 лв. за периода 29.06.2008 г. - 12.01.2010 г. По чл. 92, ал. 10 ЗДДС в приложимата редакция от ДВ, бр. 108/2007 г. Данък, подлежащ на възстановяване, невъзстановен без основание или невъзстановен поради отпаднало основание (включително при отмяна на акт) в предвидените в този закон срокове, се възстановява заедно със законната лихва за забава, считано от датата, на която е следвало да бъде възстановен по този закон, до окончателното му изплащане, независимо от спирането и възобновяването на сроковете по данъчното производство. Заповедта за възлагане на ревизията е издадена 5 дни след подаване на справката-декларация за м. 4.2008 г. на 14.05.2008 г., от която дата тече 45-дневният срок по чл. 92, ал. 1, т. 4 ЗДДС за възстановяване на данъка или прихващане след приключилата процедура по приспадане за периода м. 1 - 4.2008 г. След като в чл. 92, ал. 10 ЗДДС е предвидено, че възстановяването на ДДС следва да се извърши с лихви от датата, на която данъкът е следвало да бъде възстановен в РА следваше да се съдържа произнасяне по определянето на дължимите лихви до прихващане на сумата за възстановяване от 2 777 515,95 лв. на 12.01.2010 г. с оспорения ревизионен акт. Видно от РА от сумата за възстановяване са възстановени 2 522 342,61 лв., а разликата до 2 777 515,95 лв. е прихваната към определи с РА задължения на дружеството. В раздел III. "Възстановявам" от РА има графа за определяне законна лихва върху сумата, която се възстановява, в която е посочено, че сумата се възстановява със законна лихва в размер 0 лв. В случая не е налице мълчалив отказ да се възстанови ДДС по чл. 92, ал. 10 ЗДДС с лихва, а изричен отказ, който съдът правилно е отменил. Независимо, че неправилно е квалифицирал отказа като мълчалив. Предвид чл. 128, ал. 1 ДОПК правилен е изводът на съда, че не може да разпореди възстановяване на дължимите лихви със съдебното решение, а на основание чл. 160, ал. 3 ДОПК следва да върне преписката на ТД на НАП за определяне на дължимите лихви и издаване акт за прихващане или възстановяване по чл. 129 ДОПК. Доводът на касатора, че по чл. 92, ал. 8 ЗДДС в приложимата редакция от ДВ, бр. 107/2007 г. лихви не се дължат до приключване на ревизията е неоснователен. По новата ал. 8 независимо от разпоредбите на ал. 1, т. 4 и ал. 3 - 6, когато е започнала ревизия на лицето, срокът за възстановяване на данъка е срокът за издаване на ревизионния акт, освен в случаите, когато лицето предостави обезпечение в пари, в държавни ценни книжа или в безусловна и неотменяема банкова гаранция със срок на действие не по-кратък от 4 месеца, а в случаите по чл. 114, ал. 3 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс - не по-кратък от 8 месеца. 45-дневният срок за възстановяване или прихващане по чл. 92, ал. 1, т. 4 ЗДДС е започнал да тече на 15.05.2008 г., по време, когато не е започнала ревизия на лицето и по чл. 92, ал. 8 ЗДДС не може да се промени продължителността на вече започвал да тече преди ревизията законен срок. Обратното тълкуване, поддържано от касатора, би довело до определяне на срока за възстановяване на данъка по усмотрение на органите по приходите. В този смисъл е и решението по дело С-107/10 на СЕС. Решението като правилно следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, I отделение,