Решение № 12902 от 20.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 9142/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (НО) по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България (Програма ИНТЕРРЕГ/Програмата) 2014 2020 г. срещу Решение 191 от 19.06.2023 г. на Административен съд Враца, по административно дело 16/2023 г.. С обжалваното решение, съдът е отменил Решение РД-02-14-1256/22.12.2022г. на ръководителя на НО по Програма ИНТЕРРЕГ, с което на Дирекция Природен Парк(ПП) Врачански Балкан гр.Враца, в качеството на бенефициер по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, е определена финансова корекция в размер на 100% от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по сключените: Договор ROBG378/10/ от 04.03.2021 г. с изпълнител Картографско студио ДавГео" ЕООД на стойност 30 000 лева с вкл. ДДС), от които 29 399,70 лева допустими разходи без собствения принос на бенефициера и Договор ROBG378/2/ от 28.06.2019г. с изпълнител Картографско студио ДавГео ЕООД на стойност 30 000 лева с вкл. ДДС , от които 29 399,70 лева допустими разходи без собствения принос на бенефициера за нарушение на чл.2 ,ал.1 и чл.21, ал.15 и ал.16 , т.2 от Закона за обществените поръчки(ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 2, буква б от Приложение 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС 57/28.03.2017г. (Наредбата). Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва констатацията за липса на нарушение на чл.2, ал.1 и чл.21, ал.15 и ал.16, т. 2 ЗОП. Счита, че е неправилен изводът на съда, че липсва идентичност или сходство в предмета на услугите на двата, сключени от бенефициера, договора. Неправилното заключение на административния съд е обусловило и погрешния извод за липса на основание за определяне на финансова корекция. Моли съда да отмени съдебния акт и да отхвърли подадената пред административния съд жалба като неоснователна. Претендира присъждането на държавна такса и юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, платено от ответника. Ответникът Дирекция Природен Парк Врачански Балкан, чрез своя процесуален представител, в съдебно заседание, оспорва касационната жалба и моли съда да остави в сила съдебното решение. Претендира присъждането на съдебни разноски за настоящата съдебна инстанция. По делото е постъпила и частна жалба от Дирекция Природен парк Врачански Балкан срещу Определение 439 от 28.07.2023г., с което е отхвърлена молбата на дирекцията за изменение на Решение 191 от 19.06.2023 г. в частта за разноските. Ответникът по подадената частна жалба не е взел становище по нея. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на двете жалби. По подадената касационна жалба: Касационната жалба е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, е неоснователна. С оспорения съдебен акт Административен съд - Враца е отменил Решение РД-02-14-1256/22.12.2022г. на ръководителя на НО по Програма ИНТЕРРЕГ. За да постанови този правен резултат съдът е приел за установени следните факти: Между НО по Програма ИНТЕРРЕГ, в качеството на договарящ орган и Дирекцията на Природен парк Врачански Балкан, в качеството на водещ партньор, е сключен Договор РД-02-29-245/24.09.2019г. за предоставяне на национално финансиране по Програмата, под формата на безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект ROBG-378-DIGIPARKS Създаване на иновативен интегриран туристически продукт между природни паркове Врачански Балкан и Железни врати. В изпълнение на дейностите по проекта, Дирекция ПП Врачански Балкан е възложила директно по реда на чл.20, ал.4,т.3 ЗОП два договора с обект услуга. На 28.06.2019 г. е сключен Договор ROBG378/2/ с предмет Дигитализация и изработка на цифрови ортофото карти и базови триизмерни модели на ландшафта на Природен парк Врачански Балкан- етап 1, с изпълнител Картографско студио ДавГео ЕООД на стойност 25 000 лева без ДДС или 30 000 лева с вкл. ДДС. Предметът на договора включва следните дейности: 1.1 Предварително проучване на територията въз основа на сателитни изображения, анализ на пространствената структура и класификация на обектите, предмет на триизмерно моделиране на парковете; 1.2. Планиране на полети с безпилотни летателни системи за въздушно фотограметрично заснемане на териториите на ППВрачански Балкан по райони с различни характеристики; 1.3 Маркиране и прецизно координиране на земни фотограметлични марки за георефериране на пространствените цифрови модели и продукти; 1.4 Извършване на въздушно заснемане с безпилотна летателна система на териториите на ППВрачански Балкан; 1.5 Фотограметрична обработка на резултатите от въздушното заснемане на териториите на ППВрачански Балкан с цел получаване на цифрови продукти-ЗР облак от точки, ортофотоплан, цифров модел на повърхнините. На 14.03.2021 г. е сключен и Договор ROBG378/10/ с предмет Изработка на високо прецизен модел на Природен парк Врачански Балкан (цифрови топографски данни( ЦТД) с висока пространствена резолюция) с изпълнител Картографско студио ДавГео ЕООД на стойност 25 000 лева без ДДС или 30 000 лева с вкл. ДДС. Предметът на втория договор включва следните дейности: 1.1. Планиране на полети с безпилотни летателни системи за въздушно фотограметрично заснемане на териториите на ПП Врачански Балкан по райони с различни характеристики; 1.2. Анализ, опресняване и сгъстяване с допълнителни точки на мрежата от наземни контролни точки за георефериране на пространствените цифрови модели и продукти. 1.3 Извършване на въздушно фотограметрично заснемане с безпилотна летателна система на териториите на ППВрачански Балкан; 1.4 Извършване на въздушно лазерно сканиране на избрани районни на ППВрачански Балкан; 1.5 Фотограметрична обработка на резултатите от въздушното заснемане на териториите на ПГТВрачански Балкан с цел получаване на цифрови продукти-30 облак от точки, ортофотоллан, цифров модел на повърхнините. На 01.09.2022г. до ръководителя на НО е изпратено уведомление за съмнение за нередност за нарушение на чл.21, ал. 15 ЗОП по посочените по-горе договори- незаконосъобразно разделяне на обществени поръчки. На 25.11.2022г. с Писмо, изх. 99-00-3-165 на ръконодителя на НО бенефициерът е уведомен относно съмнение за нередност по проект ROBG-378-DIGIPARKS Създаване на иновативен интегриран туристически продукт между природни паркове Врачански Балкан и Железни врати, финансиран по Програма ИНТЕРРЕГ с партньор Дирекция на Природен парк Врачански Балкан, за констатирано нарушение на чл. 2, ал.1, чл. 21, ал.15 и ал.16, т. 2 ЗОП във вр. със сключените Договори ROBG378/2/ от 28.06.2019 г. и ROBG378/1Q/ от 04.03.2021 г. Нарушението е квалифицирано, като нередност по т. 2, б. а от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, за която е предвидена финансова корекция в размер на 100% от стойността на договорите. На 08.12.2022 г. Дирекция Природен парк Врачански Балкан е депозирала възражение, в което мотивира несъгласието си срещу констатираното нарушение. Към същото са приложени и писмени доказателства. На 22.12.2022 г. ръководителят на НО е издал Решение РД-02-14-1256/22.12.2022 г., с което е определил на бенефициера финансова корекция в размер на 100% от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по сключените: Договор ROBG378/10/ от 04.03.2021г. с изпълнител Картографско студио ДавГео ЕООД на стойност 30 000 лева с вкл. ДДС (от които 29 399,70 лева допустими разходи без собствения принос на бенефициера) и Договор ROBG378/2/ от 28.06.2019г. с изпълнител Картографско студио ДавГео ЕООД на стойност 30 000 лева с вкл. ДДС ( от които 29 399,70 лева допустими разходи без собствения принос на бенефициера) за нарушение на чл.2, ал.1 и чл. 21, ал.15 вр. ал.16, т.2 ЗОП, класифицирано като нередност по т. 2, б. а от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. По делото е приложена Заповед РД 02-14-789/17.08.2022г. на министъра на регионалното развитие и балгоустройството, с която на Десислава Георгиева, зам.министър на регионалното развитие и благоустройство са възложени правомощията на НО по Програма ИНТЕРРЕГ. При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По отношение на материалния закон, съдът е приел, че същият не е приложен правилно. Според съда бенефициерът не е извършил констатираното от УО нарушение. За неоснователна е счетена тезата на РУО за незаконосъобразно разделяне на поръчки, както и за незаконосъобразен избор на процедура при възлагане на обществената поръчка. Съдът е приел, че не е налице идентичност или сходство между предметите на двата договора. В този смисъл съдът е стигнал до извода, че не е налице нередност и няма основание за определяне на финансова корекция. По тези съображения първоинстанционният съд е обосновал извод за незаконосъобразност на обжалвания административен акт и е отменил същия. Решението е правилно като краен резултат. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013. Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Няма спор между страните, че Дирекция Природен парк Врачански Балкан е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Правилно съдът е приел, че спорът по делото е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Бенефициерът, при избора на изпълнител по процесните обществени поръчки, е приложил редът за възлагане по чл.20, ал.4, т.3 ЗОП (директно възлагане). Първата обществена поръчка е възложена на 28.06.2019 г., на която дата е сключен Договор ROBG378/2/, а втората на - 04.03.2021 г., на която дата е сключен Договор ROBG378/10/. Безспорно е, че съгласно чл.21, ал.15 ЗОП, не се допуска разделяне на обществена поръчка на части, с което се прилага ред за възлагане за по-ниски стойности, освен в случаите по ал. 6. А по силата на чл. 21, ал.16, т.2 ЗОП не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет. Анализът и съвместното тълкуване на цитираните разпоредби сочат, че за да е изпълнен фактическият състав на установената от УО нередност е необходимо осъществяването на следните кумулативни предпоставки: 1. да са възложени две или повече поръчки в рамките на 12 месеца; 2. тези поръчки да са със сходен или идентичен предмет; 3. към момента на стартиране на дейностите по възлагане на първата поръчка възложителят да е наясно, че в рамките на 12 месеца ще трябва да възложи и други поръчки със същия или със сходен предмет; 4. към същия този момент възложителят да е запознат с обстоятелството, че общата стойност на поръчките би била основание за преминаване към друг ред за възлагане, приложим към по-високи стойности на поръчките. В конкретния случай не е налице първият задължителен елемент. Нито от акта, нито от доказателствата по делото се установява в рамките на 12 месеца да са възложени две или повече поръчки. Първата обществена поръчка, която е описана в акта, е възложена директно на 28.06.2019 г. Между нейното възлагане и възлагането на втората поръчка 04.03.2021 г., са изминали повече от 12 месеца. Следователно двете поръчки не попадат в обхвата на забраната на чл. 21, ал.15 във вр. с ал.16, т. 2 ЗОП и не е необходимо да бъде сравняван техният предмет. Липсата на първата задължителна предпоставка за незаконосъобразно разделяне на обществени поръчки/ възложени две или повече поръчки в рамките на 12 месеца/ обосновава извод за липса на осъществено от страна на бенефициера нарушение на чл.21, ал.15 във вр. с чл.17, ал.1 ЗОП. По изложените съображения актът за финансова корекция се явява издаден в нарушение на материалния закон - налице е основанието по чл. 146, т. 4 АПК за отмяната му като незаконосъобразен. В същия смисъл е и практиката на ВАС по сходни случаи /виж Решение 785 от 31.01.2022 г. на ВАС по адм. д. 8357/2021 г., VII о., Решение 254 от 11.01.2021 г. на ВАС по адм. д. 2173/2020 г., VII о. /. Липсата на нарушение прави ненужна проверката за вреда на това нарушение върху бюджета на Съюза, а с това прави правилен и извода на първоинстанционния съд за липса на основание за определяне на финансовата корекция, тъй като липсва нередност. Като е стигнал до същия извод и като е отменил решението на ръководителя на НО като незаконосъобразно, АС - Враца е постановил валиден, допустим и правилен като краен резултат съдебен акт, който следва да се остави в сила. По подадената частна жалба: Настоящата инстанция намира същата за допустима. Разгледана по същество се явява основателна, но по различни от изложените в нея съображения. С Определение 439 от 28.07.2023 г., съдът е отхвърлил молбата на дирекцията за изменение на Решение 191 от 19.06.2023 г. в частта за разноските. За да постанови този правен резултат съдът е приел, че определеният от него размер на адвокатското възнаграждение в решението е съобразен с фактическата и правна сложност, както и че не са налице основанията за изменение на решението в тази част. Така постановеното определение се явява недопустимо. Видно от доказателствата по делото пред първата инстанция не е приложен Списък на разноските по чл.80 от Гражданскопроцесуалния кодекс (ГПК). Съгласно Тълкувателно решение (ТР) 6/2012г. на Общото събрание на Гражданската и Търговската колегии на Върховния касационен съд (ВКС) молбата за изменение на съдебното решение в частта за разноските, когато страната не е представила списък на разноските по чл. 80 ГПК, е недопустима. При това положение съдът е следвало да не разглежда по същество подадената пред него молба за изменение на решението в частта за разноските, а да я остави без разглеждане като недопустима. Предвид изложеното определението, с което е отказано изменение на решението на АС в частта за разноските се явява недопустимо и следва да се обезсили. При крайния изход на настоящия спор основателна и доказана е претенцията на процесуалния представител на ответника за присъждане на адвокатско възнаграждение за настоящата съдебна инстанция. Възражението за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като същото е съобразено с фактическата и правна сложност на делото. На основание чл.143 АПК касаторът следва да бъде осъден да заплати на ответника съдебни разноски в размер на 6600 (шест хиляди и шестстотин) лева адвокатско възнаграждение. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, състав на Седмо отделение