Решение № 9431 от 17.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4081/2017 г.

Решение № 9431 от 17.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4081/2017 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационните жалби на Консорциум "Н. В.-1", със седалище и адрес на управление гр. С., ул. "А. К." №..., представлявано от управителя Ду И, с участници: "Н. В." ООД, със седалище и адрес на управление Р. П., гр. В., ул. "П." ..№..., представлявано от У. У. и "Тита-консулт" ООД, със седалище и адрес на управление гр. С., район "Л.", ул. "Д. Б." .№..., представлявано от управителя Ц. И. А., подадена чрез процесуалния им представител адвокат Н. И., и от "Данлекс" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. С., район "Витоша", бул. "Ц. Б. III" № 430, представлявано от управителя Н. И. Б., подадена чрез пълномощника адвокат И. М., срещу съответно посочените от тях части от решение № 248/9.03.2017 г. постановено по преписка № КЗК-970/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. С последното, по жалбата на "Данлекс" ЕООД е отменено решение № Р-601/32-330101/24.11.2016 г. на заместник директора на Агенция "Митници" за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Доставка, гаранционна поддръжка и пълна следгаранционна поддръжка на мобилна рентгенова система за инспекция на товари и моторни превозни средства" (открита с решение № Р-175/08.04.2016 г. на възложителя), и процедурата е върната на етап разглеждане на техническите предложения на участниците, съгласно мотивите на същото решение и при съответно възлагане на разноските. Касаторите навеждат доводи за неправилност на решението на КЗК, с което е прието, че са били налице материалноправните предпоставки за отстраняване от участие, както на класирания на първо място Консорциум "Н. В.-1", така и на жалбоподателя пред КЗК - "Данлекс" ЕООД. В тази връзка първите трима касатори твърдят, че неправилно от КЗК е констатирано наличието на основание за отстраняване на Консорциум "Н. В.-1" от участие в процедурата, след като заложеното в документацията изискване за посочване на разход на гориво на транспортния автомобил, няма отношение към критериите за допустимост, нито към оценяването на направеното от гражданското дружество, техническо предложение; изложени са съображения за допуснати от КЗК съществени процесуални нарушения, предвид липсата на обсъждане на всички релевирани от страните доводи, в т.ч. и относно наличието на несъответствия в офертата на "Данлекс" ЕООД. С оглед незаконосъобразността на постановеното от КЗК решение, в частта в която е прието, че класираното на първо място гражданско дружество следва да бъде отстранено и процедурата е върната за ново провеждане от етап разглеждане на техническите предложения на участниците, се претендира отмяната му в тези части, както и да бъде отхвърлена изцяло жалбата, по която то е постановено, с присъждане на съответните разноски за производствата пред КЗК и ВАС. Касаторът "Данлекс" ЕООД, на свой ред претендира отмяна на решението на КЗК в частта, в която е прието, че са били налице основанията за отстраняването му от участие, както и в тази, в която преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата, но от етапа "разглеждане на техническите предложения на участниците" при съобразяване на задължителните указания за отстраняване от участие в процедурата и на класираното на първо място гражданско дружество, само поради установеното от КЗК неизпълнение на изискването по техническата спецификация, за посочване на разход на гориво за двигателя на автомобила. Твърди, че не са обсъдени останалите му оплаквания пред КЗК, касаещи несъответствия на консорциума, включително с изискванията за подбор на възложителя, доколкото класираното на първо място дружество не е изпълнило изискването за участие с консорциум, нито е посочило ползването на подизпълнители, както и че предложената доставка е на система, която не притежава необходимите сертификати и други документи. Навежда доводи, че като не е обсъдила всички твърдяни в жалбата, основания за отстраняване на гражданското дружество, сред които са и несъответствия с изисквания, документите по които е следвало да бъдат представени с плик № 1, КЗК е допуснала съществено процесуално нарушение, при липсата на което преписката би могла да бъде върната на възложителя за ново провеждане от по-ранен етап на процедурата. Излага също, че противно на приетото от КЗК, от представените от "Данлекс" ЕООД документи се установява изпълнението на всички изисквания на възложителя. Поради това, претендира отмяна на решението на КЗК, в посочените по-горе, обжалвани части и прави искане за изменението му, като на възложителя бъдат дадени указания за продължаване на процедурата с негово участие. Атакува решението на КЗК и в частта, в която са му присъдени разноски за производството пред Комисията в намален размер и претендира такива за касационната инстанция, по представен списък. Ответната страна - заместник директора на Агенция "Митници", чрез процесуалния си представител юрисконсулт М. Е., изразява становище за основателност на жалбата, подадена от Консорциум "Н. В.-1" и неоснователност на тази, подадена от "Данлекс" ЕООД, като излага съображения за законосъобразността на постановеното от възложителя решение, предвид липсата на основания за отстраняване на класирания на първо място участник в процедурата и наличието на такива, за отстраняването на "Данлекс" ЕООД. Моли за съответна частична отмяна на решението на КЗК и присъждане на направените за настоящото производство разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не изразява становище по подадените касационни жалби. Прокурорът от Върховна административна прокуратура взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, четвърто отделение, в настоящия състав, като взе предвид, че жалбите са подадени от легитимирани лица в срока по чл. 216 от Закона за обществените поръчки, намира същите за допустими. Във връзка с релевираните от Консорциум "Н. В.-1" доводи за недопустимостта на подадената от "Данлекс" ЕООД касационна жалба, срещу решението на КЗК, в частта в която след отмяната на решението на възложителя, преписката е върната за ново разглеждане, следва да се отбележи, че извод за наличието на правен интерес от подаването й налага обстоятелството, че в процедурата са подадени само две оферти, при чието отстраняване поради несъответствие с предварително обявените от възложителя условия, последният ще е длъжен да я прекрати при условията на чл. 39, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.), а това логично би довело до откриване на нова процедура и подаването на нови оферти. В този смисъл, касаторът "Данлекс" ЕООД има правен интерес да атакува решението на КЗК включително в частта му относно етапа, на който се връща процедурата - от последното законосъобразно решение или действие, или за прекратяване на процедурата, съобразно чл. 215, ал. 2, т. 3 от сега действащия ЗОП. При произнасянето си по съществото на спора, съдът приема за установено следното от фактическа и правна страна: С решение № 248/09.03.2017 г. по преписка № КЗК-970/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по жалба, подадена от "Данлекс" ЕООД е отменено решение № Р-601/32-330101/24.11.2016 г. на заместник директора на Агенция "Митници" за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка, с предмет "Доставка, гаранционна поддръжка и пълна следгаранционна поддръжка на мобилна рентгенова система за инспекция на товари и моторни превозни средства" и процедурата е върната на етап разглеждане на техническите предложения на участниците, съобразно мотивите на същото решение. След правилно конституиране на страните в производството и изясняване на фактическите обстоятелства по провеждането на обществената поръчка от КЗК е прието, че е допуснато нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм., приложим с оглед датата на откриване на процесната поръчка, във връзка с § 18 ПЗР от сега действащия ЗОП), тъй като незаконосъобразно с оспореното решение на възложителя е възприето становището на назначената от него комисия, че класираният на първо място Консорциум "Н. В.-1" е следвало да бъде допуснат до оценка на техническото му предложение. В действителност, от множеството аргументирани оплаквания в тази връзка, обективирани в жалбата, по която е образувано производството пред КЗК, (в т. ч. тези по раздел III. 1 - за несъответствията на Консорциум "Н. В.-1" с оповестените от възложителя изисквания за предварителен подбор и по раздел III. 2 - за несъответствия на техническото предложение на консорциума с изискванията към неговите съдържание и приложения, включително представени в табличен вид, в приложение № 3 към жалбата), Комисията е разгледала и възприела само едно, а именно - че в офертата на гражданското дружество по плик № 2, не е посочен разход на автомобила, противно на изискването по т. 4 от техническата спецификация, утвърдена от възложителя. Тъй като несъответствието не е констатирано от помощния орган на възложителя и е счетено от КЗК за съществен порок, неотстраним с оглед забраната по чл. 68, ал. 11 ЗОП (отм.), е прието, че незаконосъобразно консорциумът е допуснат до крайното класиране и определен за изпълнител, при което решението по чл. 73 ЗОП (отм.) е отменено в тази му част. Наред с горното и отново без да е посочен критерий, по който е избрано между наведените от възложителя в решението по чл. 73 ЗОП (отм.), общо шест съществени аргумента за отстраняването на "Данлекс" ЕООД от участие в процедурата, (по раздел I от жалбата му, насочена срещу тази част от решението на възложителя), последното е прието за правилно само с оглед установеното по несъмнен начин обстоятелство, че в изпълнение на поръчката отстраненото търговско дружество е предложило влекач, с кабина на шофьор и ремарке, в което е разположена мобилната рентгенова система, противно на утвърденото от възложителя изискване по раздел IV от документацията, всички компоненти на системата, в т. ч. кабината на шофьора, помещението на операторите, генераторът на рентгенови лъчи, стрелата с детекторния блок, системата за захранване, допълнително оборудване и др., да са разположени на един автомобил. Поради това е прието, че в случая е било налице основание за отстраняване на този участник, при условията на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.). В решението на Комисията е изтъкнато, че и наличието на само по едно несъответствие за всеки от участниците, налагащо отстраняването му на етап разглеждане на техническите предложения, прави безпредметно обсъждането на останалите възражения на жалбоподателя пред КЗК - "Данлекс" ЕООД, срещу собственото му отстраняване, съответно - срещу допускането и класирането на първо място на офертата на Консорциум "Н. В.-1". В случая не е правен анализ, нито е налице произнасяне по основателността на някое от другите оплаквания в жалбата, респективно - по доводите, пространно изложени в подадените от ответника и заинтересованата страна в производството пред КЗК, писмени становища по нея. Следва да се отбележи, че наред с горното и във връзка с жалбата, по която е образувано производството пред КЗК (в частта й, обозначена като раздел II), с решението на КЗК от 09.03.2017 г. обосновано е прието, че назначената от възложителя комисия съответства на изискванията по чл. 34 ЗОП, ал. 1 и ал. 2 (отм.), с оглед включените в състава й петима редовни членове, от които един юрист, при съответно определени резервни членове, участвали в дейността й само при невъзможност за участието на редовните такива. Въз основа приложените по делото документи за назначаване на комисията и допълнително представените доказателства за компетентността на експертите, от КЗК е направен подробно мотивиран и правилен извод, че членовете на комисията са притежавали необходимата професионална компетентност, даваща им възможността за законосъобразно провеждане на процедурата. Изложените в тази връзка съображения изцяло се споделят от настоящия състав, поради което не следва да бъдат излагани повторно във връзка с поддържаните от "Данлекс" ЕООД, идентични с разглежданите от КЗК, оплаквания в тази насока. Не намират основание и възраженията на последното дружество (във връзка с обстоятелството, че по искане на страните КЗК е поставила техническите им предложения в самостоятелна папка № 2), че неприложимо в случая е правилото на чл. 208, ал. 3 от сега действащия ЗОП за неразгласяване на техническо предложение, съдържащо производствена тайна - разглеждането на спора е извън обхвата на § 21 от ПЗР ЗОП и производството пред КЗК се провежда именно по правилата на този закон, в сила от 15.04.2016 г. Най-общо, обосновано от КЗК, въз основа представените от страните документи, са направени следните фактически изводи: с решение № Р-175/08.04.2016 г. на възложителя е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Доставка, гаранционна поддръжка и пълна следгаранционна поддръжка на мобилна рентгенова система за инспекция на товари и моторни превозни средства", с което са одобрени обявлението и документацията за участие; в раздел IV. "Техническа спецификация" от последната, е посочено, че участникът трябва да достави една мобилна рентгенова система, наричана по-долу за краткост "Система", за нуждите на Агенция "Митници", с конкретно описани минимални технически изисквания; в т. 2 "Изпълнение" от раздела, при изричното посочване, че техническата спецификация описва минималните изисквания на възложителя, на които трябва да отговаря предложената от участниците мобилна рентгенова система, са поставени редица "минимални изисквания", сред които всички компоненти на системата, включително кабината на шофьора, помещението на операторите, генераторът на рентгенови лъчи, стрелата с детекторния блок, системата за захранване, допълнително оборудване и др., посредством които рентгеновата система изпълнява предназначението си, да бъдат разположени на един автомобил; съгласно т. 4. "Изисквания към транспортния автомобил на рентгеновата система", допуска се наличието на отделен резервоар за гориво за дизеловия електрогенератор на Системата, като в този случай участникът следва да посочи обема на всеки резервоар и разхода на гориво за двигателя и генератора поотделно, а според т. 7 "Изисквания към електрозахранването" - в техническото предложение за изпълнение на поръчката, участникът следва да посочи вместимост на резервоара за захранване с гориво на дизеловия електрогенератор и средния му разход на гориво при работа на час; според раздел VI. "Указания за подготовка на офертата", плик № 2 - Предложение за изпълнение на поръчката, следва да съдържа: 1. техническо предложение за изпълнение на поръчката, съгласно чл. 56, ал. 1, т. 7 ЗОП (отм.), по образец № 7, включващо срок за изпълнение и изготвено при съблюдаване на Пълното описание на предмета на поръчката и Техническата спецификация, изискванията към офертата и условията за изпълнение на поръчката. Съгласно визирания образец (в документацията обозначен като № 10), към него се прилага сравнителна таблица, отразяваща изискванията на възложителя, и съответно - предлаганото от участника; със заповед № ЗАМ-677/32-167798/17.06.2016 г. е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на постъпилите оферти, в състав: председател И. И., правоспособен юрист, редовни членове С. Н., М. Б., Л. Г. и А. Д., и резервни членове М. А., П. А. и Б. П.; консорциумът и едноличното дружество с ограничена отговорност - страни в настоящото производство, са двамата участници, подали документи и допуснати до участие в процедурата по възлагане на обществена поръчка, включително след проведена процедура по отстраняване на непълноти в документите, представени от тях с пликове № 1. Така от Консорциум "Н. В.-1" е изискано да представи на основание чл. 68, ал. 9 ЗОП (отм.), допълнителни документи, свързани с езика на изготвяне на офертата и критериите за подбор, в съответствие с изискванията на възложителя, което в случая е сторено, противно на наведените от жалбоподателя пред КЗК оплаквания, в предоставения на дружеството петдневен срок, по данни от протоколи № № 1 и 2, съставени за работата на помощния орган. По касационната жалба на Консорциум "Н. В.-1" и участниците в него: В тази жалба се сочат най-общо три допуснати от КЗК съществени процесуални нарушения, необоснованост и респективно - противоречие с приложимия закон на атакуваното решение. Изложени са твърдения, че на страната не са представени своевременно приложенията към жалбата на "Данлекс" ЕООД, което на свой ред довело до нарушаване правото й на защита; приети са доказателства, представени от "Данлекс" ЕООД след изтичане на срока по чл. 209, ал. 4 ЗОП, като при това от КЗК е разгледана незначителна част от твърденията в жалбата на дружеството, без изобщо да са обсъдени доводите на консорциума, обективирани в представените от него становища. В действителност, данните по преписката сочат, че доказателства от страна на "Данлекс" ЕООД са представени пред КЗК с молба от 8.03.2013 г., като откритото заседание на Комисията е проведено на 9.03.2017 г., поради което следва да се приеме за спазен крайният срок по чл. 209, ал. 4 ЗОП за представяне на доказателства. Основателно се твърди обаче, че КЗК е допуснала съществени процесуални нарушения и необоснованост, с оглед мотивите на комисията, изложени в подкрепа на направения от нея краен извод за незаконосъобразност на решението на възложителя, в частта, в която гражданското дружество - участник в процедурата, е класирано на първо място и определено за изпълнител. В решението на КЗК несъмнено липсва обсъждане на наведените от консорциума, а и от възложителя, подробно аргументирани съображения за неоснователността на подадената от "Данлекс" ЕООД жалба, в подадените пред КЗК писмени становища. Разглеждайки само едно от множеството оплаквания за несъответствия на офертата на Консорциум "Н. В.-1" с изискванията по подбор и към техническите предложения - това за непосочването на разход на двигателя на транспортния автомобил, и приемайки го за основателно, Комисията не е обсъдила каквито и да било други доводи на страните, допускайки процесуално нарушение, чието определяне като съществено или не, зависи от преценката на съда относно влиянието му върху крайния акт, респективно - предполага на първо място изследване на материалната законосъобразност на решението на КЗК в атакуваните с тази касационна жалба, части. В оспореното решение, както вече беше отбелязано по-горе е прието, че неизпълнението на изискването за посочване на разход на автомобила по т. 4 от техническата спецификация е достатъчно основание да се приеме, че офертата на гражданското дружество не отговаря на всички изисквания на възложителя (противно на направената от помощния орган на възложителя констатация, че техническото предложение на участника има минимално изискуемото съдържание и съответства на изискванията на възложителя в документацията, в т. ч. и техническата спецификация). Този извод на КЗК е необоснован. На първо място, видно от съставения за работата на помощния орган протокол № 3, при разглеждане на техническите предложения на участниците с цел да се установи изпълнени ли са изискванията на възложителя спрямо транспортния автомобил на рентгеновата система, е анализирано дали предложеният от участника автомобил отговаря на въведените от възложителя, минимални изисквания с оглед европейските регулации за пътен трафик и околна среда, да има дизелов двигател, да е в съответствие с актуалните евростандарти за вредни емисии и стандарт Евро 6, с изискванията за мощност на двигателя, осигуряващ устойчива мобилност на системата, за маса, и към кабината на водача, а също и за минимална скорост на движение. Но що се отнася до отразените в техническите предложения, данни за обема и средния разход на горивния резервоар на двигателя на транспортния автомобил, те изрично са обозначени от експертите, включени в състава на помощния орган, като внесени от участниците пояснения и уточнения. Така направено, отразяването кореспондира изцяло с изводите, налагащи се при съпоставката на текстовете от утвърдената от възложителя, техническа спецификация, и по-конкретно този по т. 4 "Изисквания към транспортния автомобил и рентгеновата система", една от чиито подточки допуска да е налице отделен резервоар за гориво за дизеловия електрогенератор на системата, при което участникът да посочи обема на всеки от резервоарите и разхода на гориво за двигателя и генератора поотделно, съответно - по т. 7 "Изисквания към електрозахранването", съгласно която в техническото си предложение участникът следва да посочи вместимост на резервоара за захранване с гориво на дизеловия електрогенератор и средния му разход на гориво при работа на час. Г. формулировки и конкретното им място, и наименование в утвърдената техническа спецификация, дават основание да се приеме, че с минималното изискване по т. 4, въведено към транспортния автомобил и рентгеновата система, всъщност е установена възможността те да имат отделни двигатели. В този смисъл, след като класираният на първо място участник, попадайки в посочената хипотеза, е отразил обема на резервоара на двигателя на автомобила и този на дизеловия електрогенератор на системата и средния му разход на час, не би могло да се приеме за неизпълнено конкретно въведено с техническата спецификация условие на възложителя, съставляващо самостоятелно основание за отстраняване от участие в проведената процедура. Видно например от актовете по адм. дела № № 13990/2012 г. и 3670/2016 г. на ВАС, четвърто отделение, в съдебната практика се е наложило схващането, че не всяко отклонение от обявените от възложителя условия съставлява нарушение по смисъла на чл. 54, ал. 1 ЗОП, а само онова, което е съществено по отношение изпълнението на изискванията за допустимост на офертата и възможността за извършване на оценяването. В случая, видно от утвърдената методика за оценяване, разходът на гориво на транспортния автомобил няма каквото и да било отношение към финансовия показател, нито към оценката по техническите показатели, която се изчислява като сбор от оценките по три показателя - "Разполагаемост на системата" (Т1), "Надеждност на системата" (Т2) и "Допълнителни (надграждащи) възможности" (Т3), всички касаещи работата и качествата на предлаганата мобилна рентгенова система, а не транспортния автомобил, в който е инкорпорирана. Но след като нито критерий за допустимост на офертата, нито такъв, касаещ оценка на направеното предложение, включва отчитането на разход на гориво на двигателя на автомобила (при посочен отделно такъв обем и разход на дизеловия електрогенератор на системата), то непосочването му, при липсата на други пропуски в отразяването на техническите характеристики на предлаганата от участника система, не може да се приеме за отклонение по смисъла на чл. 54, ал. 1 ЗОП (отм.), представляващо самостоятелно основание за отстраняване на участника при условията на чл. 69, ал. 1, т. 3 от с. з., както погрешно е приела КЗК. Действително, според чл. 54, ал. 1 ЗОП (отм.) при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, като съгласно чл. 71, ал. 1 от закона, комисията разглежда допуснатите оферти и ги оценява в съответствие с предварително обявените условия (§ 1, т. 19а ДР ЗОП). В случая обаче, с утвърдената Методика за оценяване са дадени точни указания за определяне на оценката по всеки показател в съответствие с чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.), и видно от протоколите, съставени за работата на помощния орган на възложителя, последният е спазил точно дадените указания по методиката за оценяване, определяйки техническата оценка по отделните технически показатели, по степен на съответствие с факторите, влияещи на тази оценка и включените изискуеми елементи в техническото предложение. Предвид изложеното, независимо от липсата на данни за конкретен разход на двигателя на автомобила, който няма характера на минимално изискване, нито на оценяем параметър на техническото предложение на гражданското дружество, неправилно е направеното в решението на КЗК, позоваване на забраната по чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" ЗОП (отм.) за изменение на направено техническо и ценово предложение. Става въпрос за несъответствие, което е подлежало на изследване по реда на чл. 68, ал. 11 ЗОП, като правомощие на назначената от възложителя комисия е в този случай да прецени дали и доколко евентуално предоставеното разяснение би довело до нарушаване на тази забрана - отнася ли се тя към уредената с б. "б", предложение последно, хипотеза, съответно - налице ли са условията за отстраняване на участника. Но тъй като помощният орган не го е констатирал, респективно - не е предприел действия по отстраняването му, като вместо това е разгледал и оценил техническото и ценовото предложение на Консорциум "Н. В.-1", това на свой ред е довело до порок в постановеното от възложителя решение за избор на изпълнител, и правилно като краен резултат се явява решението на КЗК, в частта с която решението по чл. 73 ЗОП (отм.) е отменено в тази му част. Доколкото допуснатите процесуални нарушения и изключително формален подход, в резултат на които е прието, че установеното съставлява несъответствие с предварително обявените от възложителя условия, налагащо само по себе си отстраняването на консорциума в хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, на етап разглеждане на техническите предложения на участниците, атакуваното решение на Комисията в частта му по т. 2 от диспозитива, в която преписката е върната на възложителя за провеждане именно от горепосочения етап, като неправилно следва да бъде отменено, а преписката - върната на КЗК за ново разглеждане. Необосноваността на извода на КЗК, че в случая несъмнено е налице основание за отстраняване на класираното на първо място дружество от участие в процедурата, влече такъв и за неправилността на осъществената от нея преценка, че не следва да бъдат обсъждани останалите възражения, касаещи офертата на Консорциум "Н. В.-1". В този смисъл, отказът на КЗК да обсъди доводите по първоначалната жалба за неправилното определяне на изпълнителя в процедурата, съставлява съществено нарушение на процесуалните правила. Последиците от така направения извод ще бъдат обсъдени по-долу в настоящото изложение, след разглеждане и на касационната жалба на "Данлекс" ЕООД, подадена срещу тази част от решението на комисията. По касационната жалба на "Данлекс" ЕООД: Както вече беше отбелязано и по-горе, във връзка с оспорването на решението, в частта в която се атакува етапът, на който е върната процедурата след отмяната на решението за избор на изпълнител, КЗК не е обсъдила никое от наведените от "Данлекс" ЕООД оплаквания относно това, че неправилно помощния орган на възложителя приема, че офертата на класирания на първо място участник съответства на минималните изисквания и критериите за подбор на възложителя, съдържащи се в обявлението за откриване на обществената поръчка и документацията за участие. Обективираните в касационната жалба, твърдения, че гражданското дружество е следвало да бъде отстранено още при разглеждането на документите по плик № 1, в обобщен вид се свеждат до това, че договорът за консорциум е недействителен и гражданското дружество изобщо не е възникнало; участникът, относно който се предвижда да осъществи доставка, монтаж и обслужване на рентгеновата система - "Т.-К." ООД, не притежава, нито установява опит в изпълнението на доставки/услуги, сходни с предмета на поръчката, а другият участник - "Н. В." ООД, не притежава изискуема лицензия по чл. 15, ал. 3, т. 4 ЗБИЯЕ; от консорциума не е представено доказателство за радиационна безопасност, издадено от "признат орган" по смисъла на § 1, т. 18 ДР ЗОП. Наред с горното, относно техническото предложение на консорциума, освен възприетото от КЗК оплакване за несъответствието му с изискването да бъде посочен разход на двигателя на транспортния автомобил, се твърди, че офертата не отговаря и на други такива условия - по-конкретно, че в изпълнение на поръчката е предложена мобилна рентгенова система, произведена от "Н. В. К. Лимитед" ООД, независимо, че според "Данлекс" ЕООД, по данни от сайта на Китайската търговска камара, същата система е произведена от китайско дружество, поради което или участникът е декларирал неверни данни - основание за отстраняването му по чл. 69, ал. 1, т. 5 ЗОП (отм.), или не е посочил реалния производител, като подизпълнител или трето лице, чиито ресурси ще използва; в техническото си предложение консорциумът включва подизпълнители - сервизи за техническо обслужване, които не е декларирал по плик № 1, нито е представил изискващите се съгласно документацията и ЗОП, декларации в тази връзка; липсва сертификат за радиационна безопасност, издаден от "признат орган". Във връзка с доводите на ответната страна и другите касатори по делото, следва да се отбележи, че формулировката на част от горните оплаквания се разминава съществено с твърденията и оплакванията, релевирани с първоначалната жалба на "Данлекс" ЕООД до КЗК, поради което и последната не е дължала проучване по тях. Същите не могат да бъдат въведени като част от предмета на спора едва в настоящото касационно производство, с оглед правилото на чл. 207 ЗОП и утвърдената съдебна практика в подобни случаи. Но при липсата на спор между страните, че в атакуваното решение липсва каквото и да било обсъждане и произнасяне по преимуществената част от релевираните от жалбоподателя пред КЗК, оплаквания (в този смисъл е и изявление на стр. 9 от касационната жалба, подадена от Консорциум "Н. В.-1"), и след като при приемането за основателно на някое от тях би могло да бъде осуетено допускането на участника изобщо до етапа на разглеждане на техническите предложения, респективно - би бил налице различен краен резултат, допуснатото от КЗК нарушение на административнопроизводствените правила е съществено. Поради това и само на това основание, постановеното решение следва да бъде отменено в частта му по т. 2, а преписката - върната на КЗК за ново произнасяне, по въведения с раздел III от жалбата на "Данлекс" ЕООД (депозирана в КЗК с вх. № ВХР-2536/06.12.2016 г.), предмет. При това, от Комисията следва да бъде осъществен внимателен анализ относно въведения с първоначалната жалба, предмет на проучването и произнасянето й в тази връзка, като в пълнота бъдат изследвани релевантните обстоятелства по смисъла на чл. 207, ал. 1 ЗОП - само тези, които са от значение за произнасянето по възраженията, релевирани с първоначалната жалба и приложенията към нея, подадена от "Данлекс" ЕООД в срока по чл. 197 ЗОП. Още повече, че по всички визирани по-горе възражения на жалбоподателя пред КЗК, възложителят и заинтересованата страна в производството пред Комисията са изразили обстойно мотивирани писмени становища, чието съдържание също не е обсъдено от КЗК, независимо, че е събрана цялата преписка, необходима за разглеждането на възникналия спор. От представените документи, избирателно са обсъждани само онези части, касаещи разгледаните от КЗК и възприети основания за отстраняването на двамата участници при условията на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.), на етапа на разглеждане на техническите им предложения. В тази връзка следва да се има предвид например липсата на каквото и да било обсъждане на данните от документите за създаване на консорциума, представената с офертата на последния лицензия по чл. 15, ал. 3, т. 4 ЗБИЯЕ и останалите документи, представени по плик № 1, в изпълнение на указанията, дадени на дружеството при условията на чл. 68, ал. 7 и 8 ЗОП, както и тези от представените от жалбоподателя пред КЗК, доказателства. В случая, както вече беше отбелязано по-горе, не е правено проучване и произнасяне по оплакванията, че класираният на първо място участник не съответства на минималните изисквания и критериите за подбор на възложителя, съдържащи се в обявлението за откриване на обществената поръчка и документацията за участие, поради което е следвало да бъде отстранен още при разглеждането на документите по плик № 1, нито на другите, релевирани от "Данлекс" ЕООД, несъответствия на техническото предложение на консорциума. Само защото последното предложение не съдържа разход на автомобила, е прието, че то не отговаря на изискването по т. 4 от техническата спецификация, което пък дало основание за отстраняването на офертата на Консорциум "Н. В.-1", тъй като тя не изпълнява всички въведени от възложителя изисквания. Гореизложеното налага извод за допуснати от КЗК съществено нарушение на административнопроизводствените правила и необоснованост на решението й в частта, постановена по раздел III от жалбата на "Данлекс" ЕООД, касаещ допускането до участие на гражданското дружество, избрано за изпълнител на процесната поръчка и етапа, на който е процедурата е върната за ново провеждане. Доколкото спорът не е изяснен от фактическа страна, а относно единственото обсъдено и възприето от КЗК оплакване са направени необосновани изводи, решението на КЗК следва да бъде отменено, а преписката - върната за ново разглеждане на жалбата на "Данлекс" ЕООД, в частта й касаеща допускането на класирания на първо място консорциум до участие в процедурата, включително и до етап "разглеждане на техническите предложения на участниците". Забраната по чл. 220 АПК за нови фактически установявания изключва възможността в настоящото производство да бъде изследвана основателността на доводите, релевирани с двете касационни жалби по съществото на спора относно наличието на основание за отстраняване от участие в процедурата на класираното на първо място, гражданско дружество, и на какъв етап следва да бъде върната процедурата за ново разглеждане, евентуално - има ли основание за прекратяването й. Неоснователна обаче е касационната жалба на "Данлекс" ЕООД, срещу решението на КЗК, в частта, с която е прието, че това дружество е отстранено при наличието на основание за това по смисъла на чл. 69, ал. 1, т. ЗОП (отм.). Действително, с жалбата, по която е образувано производството пред КЗК са оспорени и шестте довода на възложителя за отстраняване на "Данлекс" ЕООД, но по неизвестни причини, Комисията е разгледала само един от тях, и след като е приела, че той съставлява фактическо основание за прилагането на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм), е направила извод за неоснователността на оспорването в тази му част. Но противно на твърденията на касатора и независимо, че необсъждането на останалите му оплаквания съставлява процесуално нарушение, то няма съществен характер, предвид това, че за законосъобразното отстраняване на дружеството от участие на основание горепосочената разпоредба е достатъчно и установеното от фактическа страна от КЗК - че техническото му предложение влиза в противоречие с изричното минимално изискване по т. 2 от техническата спецификация, всички компоненти на системата, включително кабината на шофьора, помещението на операторите, генераторът на рентгенови лъчи, стрелата с детекторния блок, системата за захранване, допълнително оборудване и др., посредством които рентгеновата система изпълнява предназначението си, да са разположени на един автомобил. Въз основа данните от техническото предложение на "Данлекс" ЕООД, в случая правилно е констатирано, че предложената от него система се състои от влекач, с кабина на шофьора, и ремарке, в което е разположена мобилната рентгенова система, респективно - че предложението му не отговаря на горното изискване. Противно на становището, застъпено от процесуалния представител на "Данлекс" ЕООД, легалните определения на понятията "автомобил", "моторно превозно средство", "пътно превозно средство" и "ремарке", дадени от Закона за движение по пътищата, не налагат извод в обратен смисъл. Предвид липсата на каквото и да било основание да се приеме, че понятието "автомобил" включва, както влекача, така и ремаркето, и наличието на изрично изискване в документацията, всички компоненти на системата да са разположени на един автомобил, с което жалбоподателят пред КЗК не се е съобразил, налага извод за установено в случая по несъмнен начин, основание за отстраняването му от участие в процедурата. Поради това и липсата на обсъждане дали са налице останалите фактически основания, изтъкнати от възложителя за отстраняването на този участник, не би могло да се приеме за съществено процесуално нарушение. Другояче казано, независимо, че е налице, нарушението няма съществен характер, тъй като и ако не беше допуснато, това не би могло да обуслови различен краен резултат при произнасянето по жалбата в тази й част. В разрез с предварително обявените условия "Данлекс" ЕООД е представило техническа оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя, поради което законосъобразно е отстранено от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.). По тези съображения съдът приема за неоснователни оплакванията относно неправилността на решението на КЗК, в частта в която отстраняването на "Данлекс" ЕООД е прието за законосъобразно. Във връзка с доводите на касационните жалбоподатели следва да се отбележи, че без правно значение е липсата на самостоятелен диспозитив в решението на КЗК, в посочения смисъл. О. К. е направен категоричен правен извод за неоснователността на жалбата на "Данлекс" ЕООД, подадена срещу решението по чл. 73 ЗОП (отм.) на възложителя, в частта, с която дружеството е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от същия закон. Предвид основателността на оплакванията на касаторите, че при постановяване на решението на КЗК са допуснати съществени нарушения на процесуални правила, налагащи отмяната му в частта, в която процедурата е върната за ново провеждане на етап "разглеждане на техническите предложения", преписката следва да бъде върната на Комисията за ново произнасяне, съобразно указанията, дадени в мотивите на настоящото решение за преценка на релевираните с жалбата на "Данлекс" ЕООД, оплаквания за наличието на несъответствия на офертата на "Н. В.-1", с изискванията за предварителен подбор на възложителя, както и с такива към техническите предложения на участниците. Установената незаконосъобразност на акта на възложителя, в частта, в която консорциумът е определен за изпълнител поради пропуска на назначената от възложителя комисия да предприеме действия по отстраняване на налично несъответствие и липсата на произнасяне по останалите доводи на жалбоподателя пред КЗК, касаещи допускането и класирането на определното за изпълнител дружество, не позволяват с точност да се определи последното законосъобразно действие в процедурата, а оттам и даването на коректни указания по смисъла на чл. 215, ал. 2, т. 3 ЗОП, поради което и съдът квалифицира като съществено процесуалното нарушение, довело да незаконосъобразност решението на КЗК, в частта, в която преписката е върната за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническите предложения на участниците. По изложените по-горе мотиви относно законосъобразността на отстраняването на "Данлекс" ЕООД от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.), следва да се приеме, че жалбата на дружеството, срещу решение № 601/32-330101/24.11.2016 г. на заместник директора на Агенция "Митници", е приета от КЗК за частично неоснователна, в който случай на оспорващия не се дължат разноски. Според чл. 217, ал. 1 ЗОП, КЗК се произнася по отговорността за разноските при условията и по реда на чл. 143 АПК. Така, правилото на ал. 1 на чл. 143 АПК налага извода, че жалбоподателят има право на разноски само в случай, че административният акт е цялостно отменен, като незаконосъобразен, което не е сторено от КЗК в процесната хипотеза - актът на възложителя е отменен само в частта, в която обявено класирането и е определен изпълнител, но не и в тази, в която жалбоподателят пред КЗК е отстранен от участие в процедурата. С оглед на това, безпредметно е обсъждането на оплакванията на касатора "Данлекс" ЕООД относно размера на разноските, възложени в тежест на Агенция "Митници" за производството пред КЗК, независимо, че при липсата на подадена от възложителя жалба, срещу решението на КЗК в частта му за разноските, съдът не може да влоши положението на жалбоподателя. Поради това и решението на КЗК в атакуваната част за разноските следва да бъде оставено в сила. Предвид частичната основателност на подадените касационни жалби, и по изложените по-горе съображения, съдът приема, че разноските за настоящото съдебно производство следва да бъдат понесени от страните така, както са направени, като не е налице основание за прилагане на правилото на чл. 266, ал. 3 АПК. Поради това, исканията на страните за разноски следва да бъдат оставени без уважение. Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение,