Решение № 9524 от 8.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7034/2014 г.

Решение № 9524 от 8.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7034/2014 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството по делото е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по три касационни жалби против решение № 446 от 9.04.2014 г. по преписка № КЗК-295/307/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № 45 от 18.02.2014 г. на кмета на община Никопол за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка и преписката е върната за продължаване на процедурата от етап - разглеждане на документите, съдържащи се в плик № 1 на консорциум "МДК Никопол 2013" при спазване на задължителните указания. Първата и третата касационни жалби са насочени срещу решението на КЗК в неговата цялост. Подадени са от кмета на община Никопол и от "Енерго ремонт строй" ЕООД, "Водстрой 98" АД, "Инжстрой" ЕООД и "Аркси" ООД, като участници в ДЗЗД "Инженеринг Никопол 2013". И в двете жалби се развиват доводи за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и за неспазване на материалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Втората касационна жалба е подадена от "Микс Констръкшън" ООД, едноличния търговец Людмил Иванов Коларов, упражняващ търговска дейност с наименование "Людмил Коларов - Канел" и "Димас" ЕАД, като участници в Консорциум "МДК Никопол 2013" и е насочена срещу решението на КЗК в частта му, в която преписката е върната на етапа на разглеждане на документите, представени от сдружението в плик № 1. Развитите доводи също сочат на наличие на отменителните основания по чл. 209, т. 3 от АПК - неспазване на материалния закон и допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по касационните жалби. Ответните страни "Интегрирани пътни системи" АД, "Инфраструктурна компания" АД и "Сенстрой" ЕООД, като участници в обединение ДЗЗД "Инфраструктура Никопол" не вземат отношение по жалбите. Заинтересованата страна "Инжстройинженеринг" АД също не изразява становище. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура счита жалбите за неоснователни. Мотивира се, че доколкото спорът за определяне на изпълнител ще се реши между участниците, класирани на първите две места, правилно КЗК е постановила извършване на повторна проверка на документите по подбора, представени от консорциум "МДК Никопол 2013". Касационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и са процесуално допустими, а разгледани по същество са основателни. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 от ЗОП. Образувано е по две жалби срещу решение № 45 от 18.02.2014 г. на кмета на община Никопол за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена възлагателна процедура. Първата е подадена от ДЗЗД "Инфраструктура Никопол", като участник, класиран на последното седмо място и съдържа обособени в шест пункта всички възможни доводи за нарушена процедура по отношение на всичките шестима участника, класирани преди него. Жалбата започна с твърдения за незаконосъобразен състав на конкурсната комисия, преминава през твърдения за пълно несъответствие на участниците с поставените от възложителя административни, финансово-икономически и технически изисквания, продължава с твърдения за несъответствие на всички оферти с всички поставени изисквания, в това число и несъответствие на съдържащите се в тях технически предложения. Искането към КЗК е да се извърши цялостна проверка върху законосъобразността на проведената процедура. Жалбата има напълно бланкетен характер, тъй като в нея не е конкретизирано нито едно обстоятелство, във връзка с което да се твърди незаконосъобразност на акта по чл. 73, ал. 1 от закона. Втората жалба е подадена от консорциум "МДК Никопол 2013" и съдържа доводи за допуснати от конкурсната комисия нарушения при извършената повторна оценка на техническото му предложение, обективирана в протокол № 5 от 17.02.2014 г. на помощния орган, както и за неизпълнение на дадени от съда указания в отменително решение. От приложената административна преписка, КЗК е установила, че обжалваното решение на възложителя е постановено при условията на повторност и след отменително решение на Върховния административен съд. Първото решение по чл. 73, ал. 1 от ЗОП № 381 е издадено на 30.08.2013 г. С него ДЗЗД "Инженеринг Никопол 2013" е класиран на първо място, Консорциум "МДК Никопол 2013" - на второ място, а ДЗЗД "Инфраструктура Никопол" на последното седмо място. Решението е обжалвано единствено от консорциума с твърдения за допуснати нарушения от комисията при оценяването на техническото му предложение по показателя "Техническа последователност на строителните процеси", както и за допускането и оценяването на определения изпълнител. По жалбата е образувана преписка № КЗК-1157/2013 г. Жалбата е разгледана в цялост и е оставена без уважение, като неоснователна. В касационното производство, съдът е разгледал жалбата на консорциума и е приел, че конкурсната комисия е излязла извън допустимия предел на оперативна самостоятелност при оценяване на техническото предложение на касатора по подпоказателя "Технологична последователност на строителните процеси". Съобразил е съществения характер на нарушението, отразяващо се върху комплексната оценка на офертата. С решение № 1392 от 31.01.2014 г. по адм. дело № 15775/2013 г. е отменил решението на КЗК, като неправилно, отменил е и акта на възложителя и е върнал преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие при спазване на изложените мотиви относно тълкуването и прилагането на закона. Всички останали възражения на консорциума са приети от съда за неоснователни. След връщане на преписката, комисията на възложителя на заседание на 17.02.2014 г. по протокол № 5 е продължила работата си по оценка на техническото предложение на този участник. Процесът на оценяване е обективиран в нарочна таблица на стр. 8 от протокола и по спорния подпоказател при максимално възможни 70 точки, е определила 10 точки. По втория подпоказател - при максимално възможни 30 точки, е определила 5 точки. Така общата оценка на техническото му предложение е 15 точки. Изчислена е комплексната оценка и е извършено класирането. Консорциумът е класиран на шесто място. Първото място отново е на ДЗЗД "Инженеринг Никопол 2013", а ДЗЗД "Инфраструктура Никопол" отново е останало на последното седмо място. При тези данни по преписката, КЗК е приела жалбата на ДЗЗД "Инфраструктура Никопол" за процесуално допустима. Разгледала е и е приела за неоснователни съдържащите се в нея възражения за незаконосъобразен състав на комисията и за неправилно допускане на определения изпълнител до разглеждане на офертата и класиране. На следващо място е счела, че за жалбоподателя е без значение допускането на останалите участници, класирани преди него с изключение на "МДК Никопол 2013", който евентуално би могъл да бъде определен за изпълнител. Приела е, че той не е установил съответствие с изискванията по отношение на предложения ръководител на проект и предложения отговорник по качеството. Поради това е счела крайния акт на възложителя за незаконосъобразен и го е отменила. Върнала е преписката на етапа на разглеждане документите на консорциума в плик № 1. Счела е за безпредметно към съответния момент разглеждането на жалбата, подадена от "МДК Никопол 2013" по съображения, че не е известно дали този участник ще си отстрани нередовностите в плик № 1 и ще достигне до етапа на оценяване на техническото предложение в плик № 2. По тези съображения изобщо не е обсъдила жалбата. Така постановеното решение е неправилно. Дружеството "Инфраструктура Никопол" е класирано с обжалваното решение, има качеството на участник в процедурата и законово право на жалба срещу акта на възложителя. Цялостното развитие на процедурата, от постановяването на първия акт на възложителя на 30.08.2013 г., отмяната му от Върховния административен съд с връщане на преписката на конкретен етап с точно формулирани указания и постановяването на ново решение по чл. 73, ал. 1 от ЗОП, сочи обаче липса на правен интерес за жалбоподателя "Инфраструктура Никопол" да оспорва това решение с доводите, които той не е направил до този момент. И в двата акта на кмета на община Никопол, то е с еднаква комплексна оценка, която го изпраща на последното седмо място при класирането. Ето защо в статута и правното му положение след 30.08.2013 г. и след 18.02.2014 г. не е настъпила каквато и да била промяна. Участникът не е упражнил законово регламентираното му право по чл. 120 от ЗОП да обжалва решението на възложителя, с което е извършено класирането и е определен изпълнител с акта от 30.08.2013 г. След като решението на възложителя по жалба на "МДК Никопол 2013" е отменено и върнато на етап - нова оценка само на неговото техническо предложение, то по отношение на всички предходни етапи от процедурата, възраженията за допуснати нарушения са вече преклудирани. Както се сочи в практиката на Върховния административен съд - например в решение № 12870 от 17.10.2012 г. по адм. дело № 10754/2012 г. "В процедурите за възлагане на обществени поръчки е необходима правна стабилност и сигурност, а не безкрайно ровене в документация и извършване на проверки. Целта на обществената поръчка е тя да бъде изпълнена, а не отлагана." В същия смисъл е и решение № 10379 от 5.08.2010 г. по адм. дело № 7772/2010 г. КЗК не е следвало да разглежда по същество направените възражения в жалбата на тази страна, тъй като всички те касаят извършени от комисията действия на етапи, предхождащи етапа, на който е върната процедурата след отменителното решение на Върховния административен съд. Отделно от това, при разглеждането на документите по подбора, представени от "МДК Никопол 2013", КЗК е направила напълно необосновани изводи за несъответствие на представените от обединението двама технически специалисти - ръководителя на екип - Стефка Първанова и отговорника по качеството Тодорка Иванова. Неправилността на решението на КЗК в тази му част следва да се обоснове от съда, за да не остава съмнение за допускане до участие и класиране на участник, който не отговаря на изискванията по подбора. При обсъждане на това възражение на жалбоподателя "Инфраструктура Никопол", КЗК подробно е описала в т. 6.7. от раздела за фактически установявания документите и записите в трудовите книжки на предложения за ръководител на екип - инж. Стефка Първанова и на отговорника по качеството - инж. Тодорка Иванова. С така описаните документи и отбелязвания в трудовите книжки, консорциумът е установил пълно съответствие с изискванията за опит на експертите. Съгласно отбелязванията в трудовата книжка на инж. Първанова още от 1989 г. тя е била ръководител на производствена група, дейност "Мостово строителство" към държавните фирми "Мостово строителство" и "Мостстрой", която длъжност е изпълнявала до 2000 г. Дори и да не се приеме стажа й, като управител на склад в периода от 2000 до 2004 г., то е налице стажа й в "Мостстрой" АД от 2004 до 2009 г., като началник на строителен обект, тъй като периода от 2007 г. е ръководила обекти за изграждане на път I-4; път I-5, II-55 по Оперативна програма "Транзитни пътища IV", изграждани от "Мостстрой" АД - Велико Търново. Към всичко това следва да се добави и длъжността, която заема експерта от 2011 г. - "Технически строител - строителство" към "Димас" АД - съдружник в консорциума . Към документите за опита й следва да се отчетат и описаните в решението на КЗК референции, съдържащи подробно описание на различните изпълнени пътища по съответните ЛОТ, включително и тези по Оперативна програма "Регионално развитие". Изискванията към експерта - отговорник по качеството е да има висше образование "магистър" - строителен инженер или еквивалент; минимум 8 години трудов стаж и от тях - 5 години опит в изпълнение на пътни обекти. Въведено е и специфичното изискване да има удостоверение/сертификат за вътрешен одитор по качество или еквивалент. Консорциумът е предложил за такъв експерт инж. Тодорка Иванова със завършено висше образование по специалността "Хидромелиоративно строителство". Записите в трудовата й книжка установяват съответствия с изискванията за опит. За установяването на опита е достатъчно само да се вземе предвид, че от 2005 г. трудовите й функции включват контрол на качеството при изпълнение на СМР, както и отговорности и ръководство на строителни обекти по част ВиК. КЗК не е приела този опит, позовавайки се единствено на факта, че експертката има сертификат за контрол върху качеството от 2010 г. и едва след тази дата е имала възможност да упражнява дейността, независимо, че е била назначена на такава длъжност. В тази част решението на КЗК не отчита факта, че изискването към експерта е да има опит в изпълнение на пътни проекти, а не да има специфичен опит точно в сферата на вътрешния одит. Поради това и участникът не е представял документи за доказване на подобен специфичен опит. След решението на КЗК обаче участникът е приложил към касационната жалба сертификат на Тодорка Николова Иванова за завършено обучение и успешно положен изпит-тест за Представител на ръководството и вътрешен одитор на системи за управление, издаден на 11.04.2008 г. Анализът на представените от консорциума документи за ръководителя на проекта и отговорника по качеството показва необоснованост на извода на КЗК за несъответствие с предварително поставените изисквания. Решението в тази му част е неправилно и следва да се отмени, а жалбата на ДЗЗД "Инфраструктура Никопол", като неоснователна, следва се отхвърли. Като не се е произнесла по жалбата на "МДК Никопол 2013", КЗК е допуснала съществено нарушение на процесуалните правила. Преписката следва да й се върне за разглеждане по същество и произнасяне по тази жалба, която е подадена от надлежна страна, пряк адресат на решението на възложителя с възражения, които касаят действия на конкурсната комисия при оценяване след отменително решение на съда и се явява процесуално допустима. По делото е направено искане от пълномощника на дружествата, участващи в консорциум "МДК Никопол 2013" за присъждане на разноски в съдебното производство. С оглед неоснователността на жалбата на ДЗЗД "Инфраструктура Никопол", ще следва участниците в него да заплатят на този касатор сумата 3500 лева - разноски за адвокатско възнаграждение. и 50 лева за държавна такса. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение