Решение № 4243 от 26.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1628/2014 г.

Решение № 4243 от 26.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1628/2014 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Пазари Юг" ЕАД със седалище гр. София, подадена чрез изпълнителния директор Николай Попов, против решение № 1696 от 18.12.2013 г., постановено по преписка № КЗК-1438/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което по жалба на "СИД 2005" ЕООД, със седалище гр. Плевен, е отменено негово Решение № 2 от 18.10.2013 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Разделно сметосъбиране и сметоизвозване на битови отпадъци и биоотпадъци на територията на управляваните и стопанисвани от "Пазари Юг" ЕАД пазарни площадки". С жалбата са релевирани доводи за недопустимост на обжалваното решение на КЗК, като постановено по недопустима жалба, предвид липсата на правен интерес на оспорващото дружество и че е произнесено по нередовна жалба, алтернативно за неправилност на трите касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател твърди, че КЗК допуснала нарушения на материалния закон и постановила необоснован акт, като неправилно приела, че е допуснал в качеството на възложител двете твърдяни от оспорващото дружество нарушения на основните принципи на ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация и на чл. 25, ал. 5 от същия закон. Освен това намира, че КЗК необосновано приела оспорения административен акт за откриване на обществената поръчка за незаконосъобразен, въпреки че включването на кодовете R12 и R13 всъщност давало възможност за участие на по-широк кръг от лица, тъй като тези кодове са фигурирали в разрешителните, издавани при действието на отменения ЗУО и са запазили валидност и към настоящия момент, поради което намира за неправилен извода на КЗК за необосновано стеснен кръг на възможните участници в процедурата. Моли Върховния административен съд да обезсили, алт. да отмени обжалваното решение на КЗК. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В откритото съдебно заседание на ВАС оспорващото дружество, чрез процесуалния си представител юрк. Керезова и в писмени бележки, поддържа жалбата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изпраща представител и не изразява становища по подадената жалба. Ответникът "СИД 2005" ЕООД - също. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира, че КЗК правилно е отменила като незаконосъобразно обжалваното решение на възложителя, тъй като при преценка на релевантните за случая факти и съответните по ЗОП правни регламенти, за него се установява наличие на предпоставки, определящи го за незаконосъобразно и обосноваващи приложимост на основанието по чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП за неговата отмяна. Посочва, че "СИД 2005" ЕООД е депозирал жалба при спазване на срока по чл. 120, ал. 5, т. 1, вр. чл. 27а, ал. 3 от ЗОП и има качеството на заинтересовано лице по смисъла на § 1, т. 6г от ДР на ЗОП, тъй като в качеството си на потенциален и възможен кандидат има интерес от получаването на конкретната обществена поръчка и може да му бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение, с което необосновано са стеснени критериите за подбор. По въпроса за необходимостта регистрационният документ по чл. 35, ал. 2 от ЗУО да съдържа кодове R12 и R13 намира решението на КЗК също за правилно и законосъобразно, защото тези кодове, които възложителят неправилно и в нарушение на закона е заложил в обявлението си, касаят дейността по т. 13 от § 1 на ДР на ЗУО, - оползотворяване на отпадъци, а не събирането и транспортирането по т. 41 и 43 от този параграф, както е посочено в обявлението за поръчката. Счита, че КЗК правилно е приела, че щом възложителят е формулирал поръчка като дейности по т. 41 и 43, не може да иска от кандидатите да отговарят и на други изисквания, извън предмета й, каквито са тези по т. 13 от § 1 на ДР на ЗУО. Намира, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят обезсилване или отмяна. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на СИД 2005" ЕООД против Решение № 2 от 18.10.2013 г. на изпълнителния директор на "Пазари Юг" ЕАД, в качеството му на възложител по смисъла на чл. 7, ал. 1 - 4 от ЗОП, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. В нея дружеството-жалбоподател твърдяло, че административният акт, с който е открита обществената поръчка е незаконосъобразен поради допуснати нарушения на ЗОП, предвид необосновано стесняване на критериите за подбор на участниците, тъй като за минимално изискване за икономическо и финансово състояние е заложено условието участникът да притежава валидно разрешение или валиден регистрационен документ за извършване на дейност по събиране и транспортиране на битови отпадъци, издаден в съответствие с реда по ЗУО, валиден до края на 3-годишния срок на договора и съдържащ кодове R12 и R13 за отпадъци, изброени в приложението към Решение 2000/532/ЕО и Наредба № 3 от 1.04.2004 г. за класификация на отпадъците, тъй като дейност по предварително третиране и временно съхранение по смисъла на ЗУО не е включена в предмета на обществената поръчка. Така обосновало възражения, че незаконосъобразно и в разрез с духа, целите и принципите на ЗОП са въведени условия и изисквания, несъобразени със ЗОП и с чл. 35, ал. 5 от действащия ЗУО, необосновано ограничаващи участието на лица в обществената поръчка, т. е. че бил нарушени и чл. 2 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП. От писмените доказателства в приложената административна преписка Комисията за защита на конкуренцията установила, че с оспореното решение възложителят открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, като с решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата и с посочен в приложение № 1 към документацията предмет на поръчката -разделно сметосъбиране и сметоизвозване. По отношение на останалите спорни обстоятелства установила, че в раздел III. 2.2, наименован "Икономически и финансови възможности" от обявлението, възложителят посочил, че изисква от участниците да притежават валидно разрешение или валиден регистрационен документ за извършване на дейност по събиране и транспортиране на битови отпадъци и биоотпадъци, издаден в съответствие с реда по ЗУО, валиден до края на 3-годишния срок на договора и съдържащ кодове R 12 и R13 за отпадъци, изброени в приложението към Решение 2000/532/ЕО и Наредба № 3 от 1.04.2004 г. за класификация на отпадъците /Приложение № 1 към чл. 5, ал. 1 от Наредбата/, а именно за стъкло, пластмаса, хартия и картон, смесени битови отпадъци, отпадъци от пазари и за биоразградими отпадъци от кухни и заведения за обществено хранене. Установила още, че в в чл. 3.1. от проектодоговора - приложение № 4 от документацията, възложителят изискал от участниците да се задължат да събират разделно и транспортират събраните в съдове битови отпадъци и биоотпадъци от площадките на възложителя до определеното му от Столична община депо и инсталация за биологично третиране, за временно съхранение, предварително третиране с цел последващо рециклиране, обезвреждане или депониране. КЗК обсъдила наведените от дружеството доводи и приела, че са осъществени и двете твърдяни в жалбата нарушения на материалноправни норми, както следва: По първото възражение приела, че за извършване на дейност по събиране и транспортиране на отпадъци, при съобразяване с легалната дефиниция на тези дейности, дадена в § 1, т. 41 и т. 43 от Допълнителните разпоредби на Закона за управление на отпадъците (ЗУО), в релевантната редакция, не се изисква разрешение, а регистрация и регистрационен документ, като съгласно чл. 35, ал. 5 на посочения закон този регистрационен документ се издава самостоятелно от останалите разрешителни и регистрационни документи, което е нов момент в действащия в сравнение с отменения с ДВ, бр. 53 от 13 юли 2012 г. ЗУО, откъдето извела извод, че изискването ограничава участието на лица в обществената поръчка, респ., че посоченото изискване е в нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Относно второто оспорено изискване приела, че необходимостта от представяне на документ, съдържащ кодове R12 и R13, е дискриминационно поради това, че значението на посочените кодове е съответно за размяна на отпадъци и съхраняване на такива, но в предмета на поръчката не са включени такива дейности, което прави изискването и на това основание ограничително. По тези съображения решението на възложителя за откриване на възлагателната процедура е отменено. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е допустимо, тъй като оспорващото дружество "СИД 2005" ЕООД е депозирало жалба при спазване на сроковете по чл. 120, ал. 5, т. 1, вр. чл. 27а, ал. 3 от ЗОП и има качеството на заинтересовано лице по смисъла на § 1, т. 6г от ДР на ЗОП, защото е лице, което има или е имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена или може да бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение. Възражението в обратния смисъл не държи сметка, че в качеството си на потенциален и възможен кандидат, оспорващото дружество има интерес от участие в процесната обществена поръчка и може да му бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение за необосновано стеснен кръг на възможните участници в процедурата. Последният от тази група довод, изведен от предмета на дейност на този потенциален кандидат, освен че е недоказан, е и неотносим към спора. Следващият довод - че КЗК се е произнесла по жалба с неотстранени нередовности, се опровергава от молбата с приложенията към нея, находяща се на л. 7 от папка приложение 1.1. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е и правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на касатора, предвид следното: Съгласно чл. 25, ал. 1 от ЗОП възложителят взема решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с което одобрява обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата. На възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки. Неоснователно е основното твърдение в жалбата, че касаторът не е допуснал в качеството на възложител нарушения на основните принципи на ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация и на чл. 25, ал. 5 от този закон. Горният извод се налага от обстоятелството, че за извършване на дейност по събиране и транспортиране на отпадъци в относимия за случая ЗУО, обн. ДВ, бр. 53 от 13 юли 2012 г., изм. ДВ, бр. 66 от 26 юли 2013 г., не се изисква разрешение, а регистрация и регистрационен документ, като съгласно чл. 35, ал. 5 на закона, последният - за дейности по ал. 2, т. 2, т.е. за събиране и транспортиране на отпадъци по смисъла на § 1, т. 41 и 43 от допълнителните разпоредби, се издава извън останалите разрешителни и регистрационни документи, което е нов регламент в сравнение с отменения ЗУО. От друга страна, по аргумент от § 6, ал. 1 от ПЗР на ЗУО, че разрешенията и регистрационните документи за извършване на дейности с отпадъци, издадени по реда на отменения Закон за управление на отпадъците, освен в случаи, некасаещи настоящата хипотеза, запазват действието си до изтичането на срока им, но не по-късно от три години от влизане в сила на закона, обоснован е изводът на КЗК, че към настоящия момент има потенциални участници, притежаващи валидни регистрационни документи, издадени при действието на отменения ЗУО. Законосъобразен е и следващият извод на органа по преразглеждане, че за да бъдат спазени принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, такива кандидати могат да участват, поради което възражението на касатора, а именно, че тъкмо по тази причина е изискал документ с кодове R12 и R13, е неоснователен- първо-защото формулировката на изискването по раздел III. 2.2 от икономически и финансови възможности на обявлението /л. 14 от папка приложение 1.1/, не обосновава извод за алтернативност досежно обстоятелството дали в документа трябва да фигурират тези два кода, и второ, защото алтернативността е само по отношение на вида на документа - разрешение или регистрационен документ, а за останалите изисквания, включително това за "съдържащ" кодове R12 и R13, такава не е налице, т.е. избор не е предоставен. С оглед горното, не намира опора в доказателствата по делото твърдението, че възложителят не е нарушил ЗОП с въведеното от него и посочено в раздел III. 2.2 от обявлението изискване. Не е налице и второто твърдяно отменително основание, тъй като действително изискването на документ, съдържащ кодове R12 и R13, е дискриминационно поради това, че съдържанието на първия код: R12 е размяна на отпадъци, на втория R13 - съхраняване на такива, а предметът на поръчката - сметосъбиране и сметоизвозване, не включва нито дейности по размяна, нито такива по съхраняване на отпадъци. По тази причина е законосъобразен изводът на КЗК, че изискването на разрешително с такива кодове е ограничително, т.е. нарушава принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Правилен е изводът на КЗК, че в документацията и обявлението незаконосъобразно е предвидено изискване с горния смисъл, а твърдението, че възложителят е "включил кодовете R12 и R 13 всъщност да даде възможност за участие на по-широк кръг от лица", се опровергава от изложеното по-горе. Обоснован и законосъобразен е и този извод на КЗК, а твърдението че "тези кодове са фигурирали в разрешителните, издавани при действието на отменения ЗУО и са запазили валидност и към настоящия момент", макар и верно, не води до извод, различен от посочения по-горе, респ. не обслужва тезата за наличие на отменително основание поради нарушение на материалния закон. Обобщеното твърдение, че КЗК необосновано приела оспорения административен акт за откриване на обществената поръчка за незаконосъобразен, въпреки че преценените като незаконосъобразни негови части отговаряли на изискванията и духа на ЗОП, е неоснователно. По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на жалбоподателя. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК, вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,