Решение № 12287 от 5.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 624/2012 г.

Решение № 12287 от 5.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 624/2012 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 от ЗЗК. Образувано е по жалба от "Нестле България" АД, като правоприемник на "Нестле Айс Крийм България" ЕАД със седалище в град София против решение № 1667 от 6.12.2011 г. по преписка № КЗК/999/2011 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е установено, че "Сладоледена фабрика" ООД със седалище в град Велико Търново не е извършила нарушения по чл. 29, чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 и чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 34 от ЗЗК. Правят се доводи за противоречие с материалния закон - отменително основание по смисъла на чл. 146, т. 4 от АПК. Ответната страна изразява становище за неоснователност на жалбата. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по нея. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 94 и следващите от ЗЗК. Образувано е въз основа на искане от "Нестле Айс Крийм България" ЕАД за образуване на производство за установяване на извършени нарушения по чл. 29, чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 и чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 34, ал. 2, т. 1 от ЗЗК от страна на "Сладоледена фабрика" ООД. Искането е предявено след проведена от ответната страна рекламна кампания чрез билбордове, разположени на магистрала "Тракия" и други главни пътища от републиканската пътна мрежа на сладолед на клечка с надпис "Той е № 1" и логото на "Сладоледи Дени". Според заявителя, изразът "Той е № 1" внушава на потребителите, че сладоледът с марка "Дени" е най-добрият от сладоледите от този клас въобще. Твърдението е невярно, тъй като сладоледът никъде не заема водещо място. Това е факт, за който заявителят е представил независимо проучване за последните три години. В него сладолед с наименование "№ 1" не присъства дори в първите десет резултата. По този начин рекламната кампания е окачествена, като невярна, но криеща потенциална възможност да се подведат потребителите и чрез нея да се повлияе на икономическото им поведение. Втората група доводи е за допуснато нарушение на правилата на разрешената сравнителна реклама. Твърди се, че изразът "№ 1" косвено внушава на потребителите, че сходните продукти, произвеждани от конкурентите на пазара не са на първо място, следователно не са толкова добри. Конкретни твърдения за допуснати нарушения на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 от ЗЗК не са формулирани. В представеното становище ответната страна изцяло е опровергала доводите на инициатора на административното производство. Пояснила е, че един от произвежданите от нея продукти е сладолед на клечка с шоколадова или бяла глазура и се разпространява под търговска марка "Дени № 1", регистрирана в Патентното ведомство и изписвана в опаковките, продуктовите брошури и рекламните кампании. Отделно от това е посочила, че самият сладолед с марката "Дени № 1" е във високия ценови клас на производителя и е един от най-харесваните, предпочитани и търсени негови продукти. Преценен от тази гледна точка той е водещият му продукт. Отчела е, като напълно необосновано твърдението на конкурента, че изразът "№ 1" следва да се разбира, като "най-добрият" и от там влагане на смисъл в рекламната кампания, който няма нищо общо с идеите и реализацията им от "Сладоледена фабрика" ООД. Приела е за необосновано подценяването на потребителя в умението му да упражни рационален избор. Посочила е, че в рекламата не се съдържа каквото и да било сравнение с други сладоледи, за да се коментира изобщо сравнителна реклама. От писмените доказателства по приложената административна преписка, КЗК е установила, че и двете дружества осъществяват стопанска дейност по производство и разпространение на сладолед. Ответната страна има словна марка "Дени № 1" и комбинирана марка "Дени". В последните девет години предлага на пазара сладолед на клечка с търговско наименование " № 1" и с най-висока цена за брой за този вид сладолед. За периода от 20.06.2011 г. до 30.08.2011 г. е провела рекламна кампания чрез изображения на 24 билборда на различни пътни артерии. Всяко от тях съдържа в едър план в дясната половина сладолед на клечка с шоколадова глазура. В лявата половина един под друг са изписани три надписа: най-отгоре са думите "Той е", под него с по-едър шрифт е вписано " № 1" и най-отдолу запазената марка на производителя "Дени". При тези данни по преписката, КЗК е съобразила на първо място, че двете предприятия осъществяват стопанска дейност и се намират в конкурентни отношения, поради което попадат в обхвата на правоотношенията във връзка с нелоялната конкуренция. Приела е, че използването на билбордове за съобщаване на един от сладоледите на ответната страна съставлява реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК с процесен период от седемдесет дни. На тази база е анализирала наличието на елементите на заблуждаващата реклама - доколко е налице въвеждане в заблуждение на крайните потребители, влияещо на съзнанието им и мотивиращо ги към покупка, която в противен случай не биха извършили. Приела е, че от визуалното изобразяване на продукта, може да се направи извод, че производителят цели да насочи вниманието на пътуващите по главните пътища върху сладоледа на клечка с комбинираната марка "Дени", която е изписана точно по начина, по който е и регистрирана. Видно от писмените доказателства, представени от ответното дружество, той е във високия ценови клас, което предполага и по-високо качество. Това прави икономически обосновано поведението на производителя да концентрира повече внимание точно върху него. На следващо място, КЗК е взела предвид спецификата на сладоледите, като продукти с наложена известност. Поради това е счела, че изписаното рекламно послание не е в състояние да заблуди лицата, които ги купуват и консумират, че това е най-добрият сладолед на пазара на този вид продукти и по този начин да пренасочи и деформира нормалното и естествено търсене. Това е обективирало правния извод на органа по конкуренция, че не е реализиран съставът на заблуждаващата реклама, поради което е прието за установено, че ответната страна не е извършила нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 от закона. Във връзка с твърденията за извършване на неразрешена сравнителна реклама, комисията е изследвала основното обстоятелство - съдържа ли рекламното послание сравняване на производителя с негов конкретен конкурент? Приела е, че на билбордовете е представен само един от продуктите на ответното дружество, без при това да се посочва конкурентен производител или конкурентен продукт на друг производител. Това обстоятелство е дало достатъчно основание да се приеме липса на сравнителна реклама въобще и от там да се установи липса на нарушение по чл. 32 във връзка с чл. 34, ал. 2, т. 1 от ЗЗК. На последно място КЗК е приела, че няма извършено нарушение и на общата забрана по чл. 29 от закона, тъй като инициаторът на производството не е твърдял нарушения извън тези по извършване на заблуждаваща и неразрешена сравнителна реклама. Така постановеното решение е правилно. За да се приеме наличие на състава на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК следва да са изпълнени всичките му елементи при условията на кумулативност: рекламно съобщение; то да е в състояние да подведе лицата, до които е адресирано; подвеждането да е по начин - влияещ на икономическото им поведение. Именно в тази връзка в жалбата се твърди необоснованост на правните изводи на КЗК за липса на заблуждаваща реклама. Сочи се, че посланието "Той е № 1" насочвало вниманието към конкретен продукт, който е "най-добър, пръв сред подобни" и имало заблуждаващ характер. Доводът е неоснователен. Видно от приложените снимки на рекламните билбордове и най-вече от цветната снимка на стр. 5 от папка № 4 от преписката, акцентът на изображението е надписът "№ 1". Той се откроява от една страна с големия си размер и от друга страна с контрастта на белия цвят върху преливащ от тъмно през червено до жълто общ фон. По същия начин се откроява и името на производителя, инкорпорирано в регистрираната му комбинирана марка "Дени", която също е в основата си бяла с изписани сини букви. А що се касае до текстът "Той е", който според жалбоподателя е основното послание - то същият е най-малко открояващ се. Причината е в съвпадението между цвета на буквите и фона - червени букви върху червен фон. Поради това цялата теза на жалбоподателя за общото насочващото въздействие на думите "Той е № 1" се опровергават от изгледа на билборда. Още повече, че той е разположен на такива места, край които обичайно автомобилите се движат с висока скорост и думите "Той е", сливайки се с фона остават извън вниманието на водачите и пътниците. Съдът намира за неоснователна и втората група доводи в жалбата, акцентиращи върху разликата в изписването на символа за номер в регистрираната търговска марка на сладоледа на клечка и изписването върху билбордовете. Става въпрос за разликата между символите "№ " и "N". Такава разлика принципно съществува, но в случая тя не е от значение, тъй като не е задължително изображението на рекламата буквално да повтаря търговската марка на конкретния сладолед. Надписът "№ 1" е художествена и творческа вариация на марката "N 1" и в съчетание с марката на производителя не може да се приеме за заблуждаващо рекламно съобщение. Още повече пък за реклама, която да е в състояние да подведе потребителите на сладолед, че точно този сладолед е най-добрият сладолед, предлаган в страната. Съдът намира за неоснователна и третата група доводи за възможност да се подведат потребителите на сладолед, тъй като покупката на сладолед на клечка през лятото имала емоционален, а не реален /познавателен/ характер. Половината от рекламните билбордове се намират на магистрала "Тракия", а останалите на скоростни пътища от републиканската пътна мрежа. Така те са отдалечени от местата, от които може да се закупи сладоледът. А отдалечеността съществено намалява импулсивния и съответно емоционален характер на покупката. Това показва правилност на изводите на КЗК относно липса на елементите на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК, определящи една реклама, като заблуждаваща такава. Съдът намира за неоснователни и доводите в касационната жалба за неправилност на решението на КЗК и в частта му, в която е прието, че липсва забранена сравнителна реклама. Те се основават на две възражения: Първото, че изразът "Той е № 1" съдържа внушение за превъзходство над конкурентните марки сладоледи, предлагани на пазара. Второто, че използването на превъзходна степен в рекламата на даден продукт косвено идентифицира конкурентните нему и по този начин се сравнява с тях. Както вече бе посочено, жалбоподателят дава напълно необоснована трактовка на рекламното изображение на билборда и му придава внушение, каквото то не съдържа. Основният надпис на билбордовете "№ 1" е художествена интерпретация на търговската марка на сладоледа "N 1", която съчетана с изобразената марка на дружеството-производител насочва вниманието към водещ продукт на "Сладоледена фабрика" ООД. Поради това е неоснователно твърдението, че той показва превъзходството на този сладолед над всички подобни нему от същия клас. Отделно от това никъде в рекламата не се използва превъзходната степен "Най", за да се твърди индиректна препратка съм сходни продукти на останалите производители на сладолед. Като се има предвид регистрираната търговска марка от ответната страна, изображението на билбордовете и характера и спецификата на надписите върху него, не може да се сподели становището на касатора за тъждественост на израза "Той е № 1" с превъзходната степен "най-добър". От така извършения анализ на данните по преписката, се установява правилност и обоснованост на изводите на КЗК, че ответното дружество не е нарушило, нито общата забрана за нелоялна конкуренция, нито забраните за заблуждаваща и неразрешена сравнителна реклама. Жалбата срещу решението на комисията е неоснователна и следва да се отхвърли. С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на ответното търговско дружество, ще следва жалбоподателят да бъде осъден да заплати сумата 850 лева - адвокатско възнаграждение в съдебното производство. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение