Решение № 3955 от 30.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 121/2017 г.

Решение № 3955 от 30.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 121/2017 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, вр. с чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две касационни жалби: Първата касационна жалба е подадена от "Б. Е." АД със седалище и адрес на управление гр. С., чрез юрисконсулт против решение № 978 от 24.11.2016 г. по преписка № КЗК-658/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което отменено като незаконосъобразно Решение № РЕ-ОП-43/17.08.2016 г. на Главния секретар на Министерство на труда и социалната политика за обявяване класирането на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на самолетни билети за превоз на пътници и багаж при служебните пътувания в чужбина за нуждите на Министерство на труда и социалната политика", открита Решение № РЕ-ОП-14/25.02.2016 г. на възложителя и върната преписката за предаване на протоколите от дейността на комисията, заедно с цялата документация на възложителя съгласно мотивите на решението. Излагат се подробни доводи за неправилност на решението поради незаконосъобразност и необоснованост - касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК, приложими според чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки. Поради което се иска неговата отмяна. Втората касационна жалба е подадена от министерство на труда и социалната политика, чрез главния секретар, упълномощено лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП срещу същото решение на комисията за защита на конкуренцията. Излагат се подробни съображения за неправилност и необоснованост на обжалваното решение, поради което също се иска неговата отмяна. Ответната страна - Комисията за защита на конкуренцията не взема становище по касационните жалби. Заинтересованата страна - "А. Т. И." ЕООД със седалище и адрес на управление гр. С. в представено писмено становище и в откритото съдебно заседание оспорва подадените жалби като неоснователни. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбите подадени от "Б. Е." АД и от министерството на труда и социалната политика. Върховен административен съд, четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Касационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими и по същество са основателни по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано във връзка с подадена жалба на "А. Т. И." ЕООД срещу Решение № РЕ-ОП-43/17.08.2016 г. на Главния секретар на Министерство на труда и социалната политика за обявяване класирането на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на самолетни билети за превоз на пътници и багаж при служебните пътувания в чужбина за нуждите на Министерство на труда и социалната политика", открита Решение № РЕ-ОП-14/25.02.2016 г. на възложителя. Във връзка с установените по преписката факти и твърдяните доводи в жалбата Комисията е приела, че подадената пред нея жалба е допустима и основателна. След анализ на представените по преписката доказателства и във връзка с приложимите материално-правни разпоредби КЗК е извела извод, че в конкретния случай възложителят е имал законен повод да осъществи контрол по чл. 36а, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП (отм.) върху протоколите и кореспонденцията на комисията за провеждане на процедурата с участниците в нея. Възложителят е спазил законоустановения 5-дневен срок по чл. 36а, ал. 3 от ЗОП (отм.) от представянето на протокола за даване на писмени указания, във връзка с осъществения контрол по чл. 36а от ЗОП (отм.), тъй като протоколите от дейността на комисията са му били предоставени с докладна записка с изх. № 8013-17 на 04.07.2016 г. от председателя на комисията за провеждане на процедурата, а предоставените указания от осъществения контрол са изложени в Заповед № РД01-418/05.07.2016 г. на възложителя един ден по-късно, като на същата дата са публикувани и в профила на купувача. В съответствие с разпоредбата на чл. 58а, ал. 2 от ЗОП (отм.) във връзка с чл. 10, ал. 1 от ЗЕДЕП и чл. 5 от ЗЕДЕП, електронното изявление, представляващо писмо с искане за обосновка, е изпратено на 19.05.2016 г., на посочената от адресата - "Б. Е." АД информационна система (e-mail: office@air. bg), постъпването на което се удостоверява от представено от възложителя автоматично генерирано съобщение. Именно във връзка с това КЗК е приела, че на 19.05.2016 г. "Б. Е." АД е било надлежно уведомено за съдържанието на изпратеното от помощния орган писмо с изх. № 26-418/19.05.2016 г. за изискване на обосновка на предложената цена и не е налице констатираното от възложителя нарушение в Заповед № РД01-418/05.07.2016 г., довело до връщане на работата на комисията по реда на чл. 36а от ЗОП (отм.) с указания за повторно изискване и разглеждане на писмената обосновка на "Б. Е." АД. С оглед констатираното КЗК е отменила оспореното пред нея решение на възложителя и е върнала преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно решение или действие, а именно предаване на протоколите от дейността на комисията, заедно с цялата документация на възложителя съгласно чл. 72, ал. 2 от ЗОП (отм.) от преди издаване на Заповед № РД01-418/05.07.2016 г. на възложителя. Приела е и за безпредметно обсъждането, с оглед крайния резултат на нарушения на жалбоподателя във връзка това дали е възобновена дейността на комисията след връщането на процедурата от възложителя на етап разглеждане на писмените обосновки на участниците, както и законосъобразността на последващите й действия по разглеждане на писмената обосновка и извършването на нова оценка и класиране на участниците в процедурата. Така постановеното решение е неправилно. Направените в двете касационни жалби твърдения за допуснати нарушения, съставляващи касационни основания за неговата отмяна са основателни. Изложените мотиви на КЗК, че при осъществения контрол от възложителя по реда на чл. 36а от ЗОП (отм.) неправилно е прието, че на участника "Б. Е." АД не е предоставена възможност да представи исканата на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП писмена обосновка на предлаганата цена не следва да бъдат споделени. Видно от данните по преписката възложителят се е мотивирал, че не може да се заключи по безспорен начин, че участникът "Б. Е." АД е получил писмото, с което от него се иска да представи писмената обосновка. В случая този извод е съответен на доказателствата по преписката и неправилно КЗК е приела обратното. Видно от представения Образец 1 "Оферта. Представяне на участника. " в т. 6. е посочен - Адрес за кореспонденция /телефон, мобилен телефон, факс, електронна поща, електронна страница/ е посочена електронна поща: office@air. bg. Но в т. 9. изрично е посочено Лице за контакт по обществената поръчка е посочена: П. Д. Р. Телефон /факс: 02 40 20 499/02 98 40 226 Моб. тел. 0878 400 208 електронна поща: petia. rupchin@air. bg. Няма никакъв спор за възможността за комуникация между възложител и участник по електронен път. Но след като такава възможност е уточнена, то следва да бъде изпълнявана по ред и начин, който не наврежда на нито един от участниците. Именно във връзка с посочения от "Б. Е." АД, в т. 9 от Образец 1, специален електронен адрес - за контакт по обществената поръчка, за помощния орган е било задължително да изпрати писмото с искане участникът да представи писмена обосновка, именно на него. Изпращането на посочения от участника общ адрес за кореспонденция, а не на посочения специален такъв, безспорно е нарушение на помощния орган, което е възпрепятствало участникът да представи своята писмена обосновка за начина на формиране на ценовото си предложение. Следва да се приеме, че именно посоченият от участника в т. 9 от Образец 1 електронен адрес е специален по отношение на процесната обществена поръчка. Иначе би било излишно участникът да посочва специален адрес за кореспонденция, при положение, че има и общ такъв. След като именно за тази обществена поръчка е посочено не само определено лице за контакт, но и специален електронен адрес за кореспонденция, то правилно възложителя е установил този пропуск, което е от степен нарушение, довело до тежки последици за участника в обществената поръчка - решение на помощния орган за неговото отстраняване. В подкрепа на този извод са приобщените към преписката данни в писмо № 26-422 от 29.6.2016 г. на търговския директор и представител по пълномощно на дружеството, че след 11.5.2016 г. няма никакви постъпили уведомления нито за избор на изпълнител нито някакви указания. Следователно при наличие на нарушение, което изцяло е опорочило процедурата, правилни са и последващите действия на възложителя. Като допълнение следва да се отбележи, че не се споделя и направения извод на надлежно уведомяване на участника и на общия адрес за кореспонденция. Макар да е практика обмена на информация да е през електронна поща, липсата на потвърждаване получаването на съобщение по електронен път е сериозно основание да се приеме, че съобщението не е получено. При наличие на изрична възможност получаването на електронното писмо да бъде потвърдено. Най-важната част от изпращането на едно указание е неговото получаване от адресата. Именно от тогава - получаването, започват да текат срокове за изпълнение, възможности за удължаването им, представяне на исканите данни и т. н. В случая липсата на потвърждаване, че електронното съобщение е получено е довело до извода, че е налице неизпълнение на определените в него указания, съответно представяне на писмена обосновка, което пък е довело до непълнота в документацията на участника в обществената поръчка и съответен тежък резултат - решение за отстраняване. Следователно за възложителите е много важно да спазват процесуалните правила за уведомяване, т. е. техните указания безспорно да достигат до участниците в обществената поръчка, предвид, че това са фактически действия с правни последици. С оглед на изложеното възложителят при осъществения контрол по реда на чл. 36а от ЗОП (отм.) правилно е приел, че "Б. Е." АД не е бил надлежно уведомен за задължението да представи писмена обосновка, както и за последствията за непредставянето й срок. Именно с действията си по реда на чл. 36а от ЗОП (отм.) възложителят е гарантирал участието на по-широк кръг участници при провеждане на процедурата по обществената поръчка, което е и спазен принципа в чл. 2 от ЗОП за равнопоставеност и свободна конкуренция. Няма никакво съмнение, с оглед изложеното в самото решение на КЗК, че възложителя е бил изцяло в правомощията си по чл. 36а от ЗОП (отм.) да осъществи контрол върху работата на помощния си орган за провеждане на процедурата. Съгласно ал. 3 на текста е установил нарушение, което може да бъде отстранено и е дал в законния срок указания за отстраняването му в 5-дневен срок - със заповед № РД01-418 от 5.7.2016 г., подробно мотивирана и която е възобновила работата на комисията по разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти. Която заповед оборва твърденията на жалбоподателя пред КЗК "А. Т. И.", че работата на комисията не била възобновена от възложителя. Издадена е и още една заповед № РД01-445 от 12.7.2016 г. с която срокът на приключване на работата на комисията е удължен от 30 на 90 работни дни. Съгласно ал. 4 от ЗОП (отм.) указанията на възложителя са задължителни за комисията. В петдневния срок от 5.7.2016 г. на 6.7.2016 г. е постъпила писмената обосновка от "Б. Е."АД. Същата е приобщена към преписката. Комисията е е продължила работата си в изпълнение на тези указания и след протокол № 3 е провела заседание на 9.8.2016 г. като отново е извършила разглеждане, оценяване и класиране на постъпилите оферти за участие в откритата процедура по възлагане на обществената поръчка. Като е определила класиран на първо и второ място. Поради което е и издадено вече решение № РЕ-ОП-43 от 17.8.2016 г. за обявяване на класирането в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Осигуряване на самолетни билети за превоз на пътници и багаж при служебните пътувания в чужбина за нуждите на Министерство на труда и социалната политика, съгласно критерия "най-ниска цена". По изложените съображения, касационните жалби като основателни, следва да бъдат уважени. Решението на КЗК, с което е отменен крайния акт на възложителя, като неправилно следва да бъде отменено. Видно от жалбата с която е сезирана КЗК жалбоподателят излага възражения само срещу осъществения контрол по реда на чл. 36а от ЗОП (отм.) и действията на комисията в тази връзка, но не и такива касаещи съдържанието на представената писмена обосновка по същество или оспорване на ценовите предложения или преценки на помощния орган като КЗК дължи произнасяне само в съответствие с посочените в жалбата оплаквания и по исканията на жалбоподателя (чл. 121, ал. 2, т. 5 ЗОП отм.) Именно във тази връзка след отмяната на обжалваното в настоящото производство решение на КЗК следва да бъде постановено друго решение по съществото на спора, с което жалбата на "А. Т. И." ЕООД срещу Решение № РЕ-ОП-43/17.08.2016 г. на Главния секретар на Министерство на труда и социалната политика за обявяване класирането на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на самолетни билети за превоз на пътници и багаж при служебните пътувания в чужбина за нуждите на Министерство на труда и социалната политика" да бъде отхвърлена като неоснователна. В производството няма искания за присъждане на разноски на касаторите. На основание чл. 222, ал. 1 от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение