Решение № 7837 от 14.7.2025 г. на ВАС по адм. д. № 6167/2025 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба от "НЕС - НОВИ ЕНЕРГИЙНИ СИСТЕМИ" ООД, представлявано от управителя чрез процесуален представител адв. Геронтиев от АК-Шумен, подадена против Решение 489 от 15.05.2025 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. КЗК-289/25.03.2025 г., с което е отхвърлена жалбата на "НЕС НОВИ ЕНЕРГИЙНИ СИСТЕМИ" ООД, срещу Решение D42157075/06.03.2025 г. на заместник-кмета на община Русе, упълномощен съгласно Заповед РД-01-489/01.03.2024 г. на кмета на община Русе, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Сключване на Рамково споразумение с предмет доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление на пелети и радиатори по проект "Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Русе", финансиран по Програма околна среда 2021 2027 г. ", открита с Решение F441489/04.12.2023 г. на възложителя, с уникален номер на поръчката в РОП 00115-2023-0105.

С касационната жалба обстоятелствено са релевирни доводи обосноваващи касационни отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост, развити допълнително в писмено становище. Основно се твърди, че КЗК неправилно е тълкувала и приложила относимите правни норми, включително и чл. 72, ал. 1 ЗОП, безкритично е възприела доводите на възложителя както по отношение основанията, поради които е изискана писмената обосновка за единичните цени, така по отношение на основанията, поради които същата не е приета и затова е постановила необосновано и незаконосъобразно решение, което претендира да бъде отменено изцяло и преписката да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата. Претендира разноски. Прави възражение за прекомерност на претендираните разноски от ответника.

Ответникът заместник-кметът на Община Русе не ангажира становище.

Ответникът ДЗЗД "Пелети Русе" не ангажира становище.

Ответникът ДЗЗД "Марели Системс" не ангажира становище.

Ответникът Консорциум "КК Инвест Русе" не ангажира становище.

Представителят на Върховна касационна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество, е основателни по следните съображения:

С Решение F441489/04.12.2023 г. на възложителя е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Сключване на Рамково споразумение с предмет доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление на пелети и радиатори по проект "Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Русе", финансиран по Програма околна среда 2021 2027 г. ", с уникален номер на поръчката в РОП 00115-2023-0105. С Решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие.

Правният спор понастоящем се свежда до преценката на ценовото предложение на касатора "НЕС - НОВИ ЕНЕРГИЙНИ СИСТЕМИ" ООД и изисканата от него от помощната комисия на възложителя на основание чл.72, ал.1 ЗОП писмена обосновка за начина на образуване на предложените цени .

Съгласно утвърдената методиката за оценка, класирането на допуснатите до оценка оферти се извършва на база получената от всяка оферта "Комплексна оценка" (КО), при следните показатели за оценка: "МЕТОДИКА ЗА ОПРЕДЕЛЯНЕ НА КОМПЛЕКСНА ОЦЕНКА ПО ОБЩЕСТВЕНА ПОРЪЧКА С ПРЕДМЕТ: Сключване на Рамково споразумение с предмет доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление на пелети по проект "Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Русе", финансиран по Програма околна среда 2021 2027 г. "

В Документацията е посочено Обществената поръчка за сключване на Рамково споразумение се възлага въз основа на икономически най-изгодна оферта, като критерий за възлагане е "оптимално съотношение качество/цена", съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП.

1. Показатели за оценка. Комплексна оценка: Класирането на офертите се извършва в зависимост от комплексната оценка, която се формира като сбор от получените точки по всеки от показателите за оценка. Показателите за оценка и максималният брой точки за всеки от тях са както следва: Показател 1: Предложена цена (OПЦ); максимален брой точки 100 и относителна тежест при определяне на комплексната оценка 60%. Показател 2: Гаранционен срок (OГС); максимален брой точки 100 и относителна тежест при определяне на комплексната оценка 40%. Комплексната оценка (КО) на офертата на всеки участник се изчислява по формулата: КО = Oпц х 0, 6 + Oгс х 0, 4 където: Oпц e брой точки получени от участника по показател "Предложена цена", Oгс e брой точки получени от участника по показател "Гаранционен срок". Броят на точките се изчислява с точност до втория знак след десетичната запетая. Максимална комплексна оценка КО = 100 точки. Участникът, чиято оферта е получила най-висока комплексна оценка, се класира на първо място, а останалите участници се класират в низходящ ред, съгласно съответната им комплексна оценка. В случай че комплексните оценки на две или повече оферти са равни, за определяне на изпълнител между класираните на първо място оферти се прилагат разпоредбите на чл. 58, ал. 2 и 3 от ППЗОП.

1. Оценка по показател предложена цена : Участниците в процедурата предлагат единична цена без ДДС за всеки вид уред за отопление на пелети и радиатори съобразно техническата спецификация. Максималната оценка, която може да получи участникът по процедурата е 100 точки. Оценката по показател предложена цена се извършва, както следва: Опц = (Ц1 мин/Ц1n)x10 + (Ц2 мин/Ц2n)х10 + (Ц3 мин/Ц3n)х10 + (Ц4 мин/Ц4n)х10 + (Ц5 мин/Ц5n)х9 + (Ц6 мин/Ц6n)х9 +(Ц7 мин/Ц7n)х9 + (Ц8 мин/Ц8n)х8 + (Ц9 мин/Ц9n)х8 + (Ц10 мин/Ц10n)х8 + (Ц11 мин/Ц11n)х4, 5 + (Ц12 мин/Ц12n)х4, 5. Опц е оценката, получена от съответния участник по показател "Предложена цена"; Ц 1n до Ц 12 n е предложената цена от съответния участник цена за доставка и монтаж на съответния вид уред. Ц 1 min до Ц 12 мин е най-ниската предложена цена за доставка и монтаж на съответния вид уред. Максималната оценка, която участник може да получи по показател ЦП е 100 точки.

Работата на комисията е обективирана в осем протокола и доклад от работата на комисията. Видно от Протокол 1 оферти за участие са подали осем дружества, сред които и касатора "НЕС НОВИ ЕНЕРГИЙНИ СИСТЕМИ" ООД;

Съгласно Протокол 7/10.02.2025 г., при проверка на ценовите предложения за съответствие с условията и изискванията на възложителя и ЗОП на допуснатите до този етап от процедурата участници, помощната комисия е констатирала, че участниците ЕКОТЕРМ КОМПАНИЯ ЕООД и НЕС - НОВИ ЕНЕРГИЙНИ СИСТЕМИ ООД са предложили цена по показател "Стоманен панелен радиатор (500x1200)" и "Стоманен панелен радиатор (500x1800)" с повече от 20 на сто по-ниска от средната предложена цена по същите показатели , предвид което е решила на основание чл. 72, ал. 1 от ЗОП да поиска представяне на писмена обосновка за начина на образуване на предложените цени. Действията са обективирани в Протокол 7 / 10.02.2025 г.

Впоследствие от касатора е представена писмена обосновка, която видно от Протокол 7 / 04.03.2025 г. не е приета от помощната комисия с мотиви, че представените доказателства не са достатъчни да обосноват предложението. Следва да се посочи, че в обосновката си участникът не предлага никаква конкретика по отношение на твърденията си, а бланкетно посочва обстоятелства от общ характер, които могат да бъдат посочени от всеки един търговец. Що се касае до опита на участника и екипа му и наличието на достатъчна и нова техника, Комисията счита, че това се явяват обстоятелства, които водят до по-висока себестойност на доставката, а не до по-ниска цена. Що се касае до търговските взаимоотношения с други субекти, които се явяват благоприятни, същите също нямат конкретни показатели. От представената обосновка, Комисията не може да установи, (а и очевидно и участникът не е изяснил сам за себе си) кои са факторите и обстоятелствата, които формират цената му, и какви са техните конкретни количествени измерения. Участникът се позовава на бланкетни основания, които с висока степен на вероятност са приложими з всички участници и не водят по обективен начин до формиране на по-благоприятна цена. Що се касае до опита и екипа от специалисти това са изисквания на възложителя (критерии за подбор), на които доказано отговарят всички участници в процедурата . Предвид изложеното Комисията е решила на основание чл. 107, т. 3 във връзка с чл. 72, ал. 3 от ЗОП да предложи за отстраняване от настоящата процедура участниците и касатора НЕС - НОВИ ЕНЕРГИЙНИ СИСТЕМИ ООД.

На основание чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА, чл. 22, ал. 1, т. 6 във връзка с чл. 106, ал. 6, чл. 108, т. 2 и резултатите, отразени в Протокол 1 от 23.01.2024 г.; Протокол 2 от 13.03.2024 г. Протокол 3 от 13.05.2024 г. Протокол 4 от 29.07.2024 г. Протокол 5 от 20.08.2024 г. Протокол 6 от 07.02.2025 г. Протокол 7 от 10.02.2025 г., Протокол 8 от 04.03.2025 г. и Доклад от 05.03.2025 г. по чл. 103, ал. 3 от ЗОП, възложителят е издал Решение D42157075/06.03.2025 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител, определени са потенциалните изпълнители на обществената поръчка , а касаторът "НЕС - НОВИ ЕНЕРГИЙНИ СИСТЕМИ" ООД е отстранен на основание чл. 107, т. 3 във връзка с чл. 72, ал. 3 от ЗОП от участие с мотиви, в които изцяло са инкорпорирани мотивите на помощната комисия.

Този индивидуален административен акт е обжалван пред КЗК "НЕС - НОВИ ЕНЕРГИЙНИ СИСТЕМИ" ООД, като са оспорени основанията и мотивите за изискване на обосновка, а впоследствие и за неприемане на обосновката на ценовото му предложение.

В протеклото производство, Комисията за защита на конкуренцията съобразно правомощията си по чл. 207 ЗОП е извършила проучване по обстоятелствата в жалбата и е постановила решение, с което е приела доводите за неоснователни и е отхвърлила жалбата.В мотивите основно са възприети доводите на възложителя за отстраняване на касатора. За неоснователно е изтъкнатото в жалбата оплакване, че комисията е приложила неправилно чл. 72, ал. 1 от ЗОП като е изискала от участника да представи писмена обосновка по отношение на предложените единични на някой от 12 вида уреди за отопление, за които установи че са с 20 на сто по-благоприятни от средната стойност на предложенията на останалите участници за същите отоплителни средства. Приела е, че в съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП според която, когато предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, възложителят изисква подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване, която се представя в 5-дневен срок от получаване на искането. От страна на помощния орган правилно е съобразено, че обосновка може да се иска за всяко предложение, свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване. При това, предвид фактическата установеност по преписката, включително конкретното съдържание на утвърдената методика и предвидената от възложителя формула за изчисляване на предложената от всеки участник обща цена - Показател 1, КЗК счита за правилен изведения от комисията извод, че отделните ценови компоненти, служещи за формиране на крайната предложена цена, участват в оценяването, а оттам и че поисканата при условията и по реда на чл. 72, ал. 1 от ЗОП обосновка за само част от компонентите за изчисляване на общата цена, предложена от участника, е изискана от помощния орган, респективно от възложителя, законосъобразно. Предвид изложеното се налага извод, че всяка от посочените единични получава самостоятелна оценка, съобразно посочените коефициенти, като оценката по показателя е сбор от оценките на всички предложени единични цени. Именно предвид посоченото, чл. 72 от ЗОП следва да намери приложение по отношение на всяка от предложените единични цени, като комисията е следвало да изследва за всяка единична цена наличието на "необичайно благоприятна оферта".

Този извод на КЗК е неправилен.От значение за решаване на правния спор е кога възложителят следва да изисква писмена обосновка. Съгласно чл. 72, ал. 1 от ЗОП Възложителят изисква представяне в 5-дневен срок на обосновка за начина на образуване на предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи, когато то е с повече от 20 на сто по-благоприятно от:

1. (изм. ДВ, бр. 105 от 2023 г., в сила от 22.12.2023 г.) средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка при допуснати до оценяване три или повече оферти;

1. (изм. ДВ, бр. 105 от 2023 г., в сила от 22.12.2023 г.) обявената прогнозна стойност, а когато това не е приложимо от друга предварително определена от възложителя подходяща и обективна база за сравнение, посочена в обявените условия на поръчката при допуснати до оценяване една или две оферти.

В случая, както се посочи по-гори, съгласно Документацията и Методиката за оценка Показатели за оценка. Комплексна оценка: Класирането на офертите се извършва в зависимост от комплексната оценка, която се формира като сбор от получените точки по всеки от показателите за оценка. Показателите за оценка и максималният брой точки за всеки от тях са както следва: Показател 1: Предложена цена (OПЦ); максимален брой точки 100 и относителна тежест при определяне на комплексната оценка 60%. Показател 2: Гаранционен срок (OГС); максимален брой точки 100 и относителна тежест при определяне на комплексната оценка 40%. Комплексната оценка (КО) на офертата на всеки участник се изчислява по формулата: КО = Oпц х 0, 6 + Oгс х 0, 4 където: Oпц e брой точки получени от участника по показател "Предложена цена", Oгс e брой точки получени от участника по показател "Гаранционен срок". Или обобщено, показател за оценка на ценовото предложение е Общата предложена цена (OПЦ), която заедно с Общия гаранционен срок (OГС) формира. Комплексната оценка (КО) на офертата на всеки участник се изчислява по формула.

Действително възложителят е въвел изискване относно Оценка по показател предложена цена : Участниците в процедурата предлагат единична цена без ДДС за всеки вид уред за отопление на пелети и радиатори съобразно техническата спецификация , но тези отделни оценки на всеки уред нямат характер на Показател по см. на чл.72, ал.1, т.1 ЗОП и както са въведени от възложителя Показателите за оценка и максималният брой точки за всеки от тях са както следва: Показател 1: Предложена цена (OПЦ) , а са част от процедурата по формиране тоци показателя за оценка по см. на чл.72, ал.1, т.1 ЗОП и поради това извършеното оценяване по тях е част от формиране на общия показател 1 за оценка на ценовото предложени. Едва когато се констатира, че Общия показател за оценка - Показател 1: Предложена цена (OПЦ) е с 20% по благоприятен от ценовите предложения на другите участници ще се ангажира хипотезата на чл.72, ал.1 ЗОП е тогава ще следва да се изиска писмена обосновка от участника за формиране на цената.

Отделно и независимо от горното, в Протокол 7 от 10.02.2025 г., помощната на възложителя комисия не е посочила никаква конкретика, примери, изчисления, от които да се установи, спрямо кои цени на кои участници касатора е предложил цени, които са с повече от 20 на сто по-ниска от предложената цена по същите показатели , което да позволи правораздавателен контрол на правните и най-вече фактическите основания / мотивите/ на комисията да изиска обосновка.

Отделно и независимо от горното, дори да се приеме, че обосновка е била необходима, за да не приеме писмената обосновка на касатора, помощната комисия е посочила в протокол 8 от дейността си, че в нея няма конкретика, калкулации и т.н. Този подход настоящият съдебен състав приема за формален и неправилен. Съгласно чл.22, ал.9 ЗОП Решенията по ал. 1 и 8 са индивидуални административни актове , в това число и решенията за определяне на изпълнител, каквото е процесното /чл.21,ал.1,т.6 ЗОП/. В това решение като мотиви са посочени протоколите от работата на помощната комисия, включително и Протоколи 7 и 8 и са възприети мотивите им. При всички случаи индивидуалният административен акт ( какъвто е решението на възложителя) следва да съдържа мотиви правни и фактически основания към момента на издаването му и е следвало да отговаря на всички изисквания за законосъобразност, включително и на императивните изисквания по чл. 59 АПК за форма на акта. В случая се установява и липсата на мотиви фактически основания за издаването му като се съобразява, че формалното позоваване и цитиране от административния орган чрез помощната му комисия и впоследствие и в решението на приложими нормативни разпоредби - чл.72, ал.1 ЗОП дори и след издаване на акта не може по същество да замести необходимостта от мотивиране на акта към момента на издаването му, а не впоследствие.

В тази връзка, съгласно чл.9, ал.4 АПК Административният орган и съдът осъществяват процесуално съдействие на страните за законосъобразно и справедливо решаване на въпроса - предмет на производството, включително със споразумение . В Протокол 7 е поискано от участника представяне на писмена обосновка за начина на предложените цени , при което не са му дадени никакви указания за съдържание на обосновката, нивото на конкретика, необходимостта от калкулации, насоки за доказателствата и други обстоятелства, т.е. не е упражнено никакво процесуално съдействие в хипотезата на принципа за служебно начало, което да позволи на участника да представи обосновка във вид, съдържание и доказателства, които биха били достатъчни за помощната комисия да установи действителното фактическо положение за формираните цени. При положение, че нито в позитивното право, нито в изискванията на възложителя няма формулирани изисквания за съдържание на обосновката конкретика и доказателства, а изпълнението й е предоставено на субективното въображение на участника, при изискването й е било необходимо помощната комисия и възложителя в съответствие с горецитирания принцип да дадат конкретни указания и едва при неизпълнението им да направят извод за липса на конкретика и т.н. Този подход освен, че е неправилен в конкретния случай, той сам по себе си по принцип дава възможност за необоснован субективизъм при преценка на изисканите писмени обосновки в хипотезата на чл.72, ал.1 ЗОП, което пък от своя страна би било нарушение и на други принципи в административното производство по чл.6 и чл.13 АПК за съразмерност и предвидимост .

Предвид горното, при положение, че не са били налице материално-правните предпоставки за изискване на писмена обосновка, а такава е изискана и въз основа на неприемането й участникът е отстранен от участие в процедурата на визираните правни основания, изводът на КЗК, че административният орган е доказал законосъобразността на правните си действия, обективирани в акта е неправилен и не следва да бъде споделен. Поради това решението на КЗК като неправилно следва да бъде отменено и следва да бъде постановен акт по съществото на спора като при основателността на жалбата на "НЕС - НОВИ ЕНЕРГИЙНИ СИСТЕМИ" бъде отменен и оспорения акт на възложителя, а преписката следва да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата от етапа на последното законосъобразно действие след протокол 6 /07.02.2025 г., а именно отваряне и разглеждане на ценовите предложения на участниците.

При този изход на делото на основание чл.143, ал.1 АПК е основателна претенцията на касационния жалбоподател за разноски която е обективирана в молба по делото от 03.07.2025 г. с приложени договор за правна помощ, списък по чл.80 ГПК, фактури и платежно нареждане. Възражение за тяхната прекомерност по см. на чл.78, ал.5 ГПК във вр.чл.144 АПК не е правено от останалите страни, поради което следва да бъдат уважени изцяло в претендирания размер от 600 лева за адвокатски хонорар и 4500 лева за платена държавна такса- общо 5100 лева.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ АПК и чл. 143 АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП, Върховният административен съд Четвърто отделение