Решение № 9684 от 28.9.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1262/2021 г.

Производството e по реда на чл. 208 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационната жалба на ЕТ Мелитур Б.Дотова, ЕИК:[ЕИК], чрез адв. Антонов, против Решение 188/23.10.2020 г. постановено по адм. дело 102/2020 г. по описа на Административен съд Видин, с което е отхвърлена жалбата му срещу Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ 05/312/02610/3/01/04/01, издаден от Изпълнителния директор (изп. директор) на Държавен фонд "Земеделие" (ДФ Земеделие) гр.София, и са присъдени разноски в полза на оспорващия. Твърди се неправилност на съдебния акт, поради постановяването му в нарушение на материалния закон и допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила касационни основания по смисъла на чл. 209 т. 3 от АПК. В касационната жалба са изложени съображения, че изп. директор на фонда е следвало да издаде решение за финансова корекция. Счита, че неспазването на бизнес-плана в приходната му част и мерките за устойчива заетост попадат в хипотезата на чл. 70, ал.1, т.7 от ЗУСЕСИФ, в какъвто смисъл е и практиката на ВАС. Твърди се, че съдът неправилно е приел, че обжалваният АУПДВ не е издаден при съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Излага доводи, че неспазването на изискването към съдържанието на заповедите за назначаване на проверката представлява такова съществено нарушение. Позовава се на чл. 72 на Регламент 1698/2005. Подробни съображения са развити в касационната жалба. Настоява за отмяна на решението и отмяна на процесния АУПДВ. Претендира се присъждане на разноските за двете съдебни инстанции. Ответната страна Изп. Директор на ДФ Земеделие, чрез процесуалния си представител адв.Ганева, в писмен отговор оспорва касационната жалба като неоснователна и иска оставяне на решението в сила. Подробни съображения излага в писмени бележки. Претендира разноски, съгласно представен списък по чл. 80 от ГПК и доказателства за понасянето им. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, против подлежащ на касационен контрол съдебен акт и при наличието на правен интерес за касатора, намира същата за допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения: Предмет на съдебен контрол пред първоинстанционния съд е АУПДВ 05/312/02610/3/01/04/01, издаден от изп. директор на ДФ "Земеделие", с който на основание чл.46, ал.1 и ал.2 от Наредба 29/11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 312 Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия от ПРСР 2007-2013 г., т.8.1 от Договор 05/312/02610 от 02.10.2014 г., във връзка с неизпълнение на чл.2 и чл.16, ал.2 от Наредба 29/11.08.2008 г., както и т.4.12 и т.4.18 от Договор 05/312/02610 от 02.10.2014 г., както и на основание чл.59, ал.1 и ал.2 от АПК, във връзка с чл.165 и чл.166 от ДОПК и чл.20а, ал.1 от Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП), на едноличния търговец е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 268 905,49 лева. От фактическа страна съдът е приел, че с договор 05/312/02610/02.10.2014 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 312 "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г., ДФ Земеделие предоставил на ЕТ Мелитур - Б.Дотова безвъзмездна финансова помощ в размер на 268 949,73 лева. С анекс I от 03.02.2015 г. към договора бил създаден нов текст, който предвиждал междинно плащане на обособена част по проекта в размер на 150 855,46 лева, съгласно Приложение 1, а общият размер на първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ била коригирана от 268949,73 лева на 268905,49 лева. Сумите били своевременно изплатени по сметка на бенефициера. От страна на фонда били извършени проверки след плащане по договора, както и след извършени допълнителни административни проверки било констатирано неизпълнение на задължения, съгласно одобрения бизнес план. Било установено неизпълнение на финансовите показатели на одобрения с договора бизнес план, в който са залегнали финансови показатели, на базата на които проектът е определен като допустим, сключен е договор за подпомагане и е изплатена субсидията по него. Проверяващите направили извод, че установеното изпълнение на бизнес плана, изчислено средно аритметично за три пълни финансови години 2016 г., 2017 г. и 2018 г. било в размер на 8,48%. В писмо уникален 05/312/02610/3/01/22/01/30.10.2019 г., с което е открито производството по издаване на процесния АУПДВ било посочено, че описаното се явява неизпълнение на т.4.12 и т.4.18 от договор 05/312/02610 от 02.10.2014 г., поради което на основание на т.4.4, буква "б" и т.8.1 от договор 05/312/02610 от 02.10.2014 г., във връзка с неизпълнението на посочените текстове от договора, чл.46, ал.1 и ал.2 от Наредба 29/11.08.2008 г., и публикуваните в брой 69 от 30.08.2019 г. на ДВ "Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл.27, ал.6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 - 2013 г.," на едноличния търговец следва да бъде издаден акт за установяване на публично държавно вземане. С обжалваното решение Административен съд Видин е отхвърлил жалбата на ЕТ Мелитур Б.Дотова против процесния АУПДВ. За да постанови този резултат съдът е изложил, че обжалваният АУПДВ е издаден от компетентен орган и в предписаната от закона форма, като не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствени правила, които да обосновават неговата отмяна. От събраните по делото доказателства, както и от заключението на назначената, изготвена и приета основна и допълнителна съдебно-счетоводна експертиза, съдът е установил, че приходите за трите пълни финансови години (2016, 2017 и 2018) поотделно и средноаритметично са под 20% от приходите, заложени в бизнес плана към договора за отпускане на финансова помощ. Първостепенният съд е приел, че АУПДВ е издаден при наличие на материалноправните предпоставки за това, като позовавайки се на Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения, е посочил и че административният орган законосъобразно е определил размера на средствата, които едноличният търговец следва да възстанови. Постановеното решение е неправилно. Неправилно съдът е приел, че при издаването на АУПДВ не е налице допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Първоинстанционният съд не е съобразил обстоятелството, че процесният АУПДВ е издаден след изменението на ЗПЗП - ДВ, бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г., и по-конкретно при действието на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП, който препраща към прилагане на правилата и предвидения правен ред в ЗУСЕСИФ. Както правилно е установил съдът, предоставянето на безвъзмездна финансова помощ на касатора е било по реда на Наредба 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 312 "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. По делото няма спор относно фактите и същите правилно са установени от първостепенния съд. Договорът за отпускане на финансова помощ е сключен на 02.10.2014 г. Съгласно § 1, т. 2, б. а от ПРАВИЛА за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 2013 г. мониторингов период за договорите, сключени преди 1 януари 2015 г., е пет години, считано от датата на сключването му. Неоснователно се поддържа от ответника по касация, че посочената разпоредба е в противоречие с приложимото според административния орган правило на член 71, параграф 1 от Регламент 1303/2013. Съгласно разрешението дадено с т. 1 от Решение от 8 май 2019 година по дело C-580/17 на СЕС Продължителността на инвестиционен проект, който, както в случая в главното производство, е одобрен и съфинансиран от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР) за програмен период 20072013 г., трябва да се преценява от гледна точка на разпоредбите на член 72 от Регламент (ЕО) 1698/2005 на Съвета от 20 септември 2005 година относно подпомагане на развитието на селските райони от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. Въз основа на тези данни се установява, че мониторинговият период по сключения между бенефициента и ДФ Земеделие договор е изтекъл на 02.10.2019 г., т. е преди образуване на административното производство по издаване на оспорения административен акт. Предвид това § 12, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП (ДВ, бр. 2 от 2018 г.), според който започналите производства по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагането на мерките от ПРСР за периода 2007 - 2013 г. и на мерките и подмерките по чл. 9 б, т. 2 от ПРСР за периода 2014 - 2020 г. се довършват по досегашния ред до изтичане на периода на мониторинг, е неприложим. Към настоящия спор е приложима новата разпоредба на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /ДВ, бр. 51 от 2019 г., в сила от 28.06.2019 г. /, тъй като производството по издаването на оспорения АУПДВ е започнало на 30.10.2019 г., видно от уведомителното писмо по чл. 26 от АПК за откриване на производството и съгласно чл. 25, ал. 3 АПК, а АУПДВ е издаден на 18.02.2020 г. В чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП /ДВ, бр. 51 от 2019 г., в сила от 28.06.2019 г./ е предвидено, че дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява неизпълнение на одобрени индикатори и основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. В процесния АУПДВ административният орган се позовава на чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП, съгласно който дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ се установява с издаването на АУПДВ по реда на ДОПК. Това основание обаче е приложимо само ако не е налице основание по ал. 6 за издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ. Трайно е разбирането в съдебната практика, че непостигането на заложените финансови показатели в бизнес плана представлява неизпълнение на одобрените индикатори и е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ за извършване на финансова корекция. В този смисъл са налице множество съдебни актове, постановени от Върховния административен съд: решение 5872/21.05.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело 11774/2019 г., решение 2709/19.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело 9703/2018 г.; решение 3184/28.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело 7468/2018 г.; решение 5040/04.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело 4307/2018 г.; решение 5317/24.04.2018 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело 1945/2018 г.; решение 4933/03.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело 4912/2018 г. и др. Във всички тях е прието, че в този случай е налице материалноправната хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ, която представлява основание за налагане на финансова корекция с издаването на решение по реда на чл. 73 от същия закон. На основание чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП (Нова - ДВ, бр. 51 от 2019 г., в сила от 28.06.2019 г.), АУПДВ за установяване на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ се издава извън основанията по ал. 6, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 1-9 от ЗУСЕСИФ. От това следва, че хипотезите на издаване на два различни акта са регламентирани в условията на евентуалност и само когато липсват основанията за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от ЗУСЕСИФ, се издава АУПДВ. Разпоредбата на чл. 75, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (изм. - ДВ, бр. 85/2017 г.), според която след окончателното плащане по проект, неизвършените финансови корекции са публично вземане съгласно чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК, не изключва приложимостта на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП (ДВ, бр. 51/2019 г.). Тълкуването й съобразно чл. 46, ал. 1 от ЗНА, във връзка с другите алинеи на същия законов текст сочи, че под "извършване" на финансова корекция се разбира "изпълнение" в смисъла на възстановяване на средствата от съответния бенефициент, а не "установяване" по смисъла на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП. По изложените съображения касационната жалба на Мелитур Б. Дотовасе явява основателна и решението на АС-Видин следва да се отмени като неправилно, като се постанови друго по същество, с което да се отмени процесния АУПДВ. При този изход на спора и заявена претенция за това на касационния жалбоподател се следва присъждане на сторените разноски пред двете инстанции. Същите се констатираха в размер на 6 612,80 лева разноски за първоинстанционното производство в това число държавна такса, депозит за съдебно-икономическа експертиза и уговорен и изплатен адвокатски хонорар. За касационното производство разноските са в размер 5 300 лева за държавна такса и изплатен адвокатски хонорар. Общо за двете инстанции на едноличния търговец следва да бъдат изплатени разноски в размер на 11 912,80лв. На основание § 1 т. 6 от ДР на АПК разноските следва да бъдат изплатени от ДФ"Земеделие". По изложените съображения, Върховният административен съд, осмо отделение