Решение № 13599 от 16.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7147/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Транспорт и транспортна инфраструктура (ОПТТР) 2014-2020 г. срещу Решение 7118 от 31.05.2024 г. на Административен съд София-град по адм. дело 7029/2023 г., с което по жалба на Агенция Пътна инфраструктура (АПИ) е отменено негово Решение ФК-13 от 04.07.2023 г. за определяне на финансова корекция на АПИ в размер на 25 %.

В касационната жалба има оплаквания за недопустимост на съдебното решение в частта относно първата нередност - касационно основание по чл. 209, т. 2 АПК. Изложени са аргументи, че за първата констатация бенефициерът няма правен интерес да обжалва акта, тъй като с тази част на административния акт не се определя финансова корекция. При условия на евентуалност са изложени аргументи за неправилност на решението в тази част поради нарушение материалния закон касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. В частта относно втората нередност касационния жалбоподател твърди, че решението е неправилно поради нарушение материалния закон касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Относно неправилността на съдебното решение излага аргументи за наличие на установените от органа нарушения, съответно за осъществен състав на описаните в акта нередности и наличие на основание за определяне на финансова корекция. Прави искане за отмяна на съдебното решение и отхвърляне на жалбата срещу административния акт. Претендира разноски.

Ответникът - АПИ, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира разноски.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като обсъди събраните по делото доказателства, становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

По същество е неоснователна.

Предмет на обжалване пред административния съд е Решение ФК-13 от 04.07.2023 г. на ръководителя на УО на ОПТТР 2014-2020 г., с което на АПИ е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи, финансирани от безвъзмездна финансова помощ по договор РД-32-1 от 22.03.2016 г. с изпълнител Трансконсулт - 22 ООД на стойност 254 400 лв. без ДДС.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) ръководителят на УО е издал оспорения административен акт на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Актът е мотивиран с констатации за следните нарушения:

1. ограничително изискване - нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 ЗОП (отм.) и чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.).

Съгласно подт. 3. т. ІІІ.1.4) Други особени условия ', Раздел ІІІ: Правна, икономическа, финансова и техническа информация от обявление за обществена поръчка (изпратено за публикуване в Регистър на обществени поръчки към Агенция за обществени поръчки на 24.07.2015 г.), респективно подт. 71.3, т. 71, раздел XIII. Сключване на договор за възлагане на поръчката от документацията за участие, при подписване на договора, участникът, определен за изпълнител, е длъжен да представи заверени копия от валидни полици за застраховка професионална отговорност по чл. 171, ал. 1 и чл. 173, aл. 1 от ЗУТ или еквивалентен документ за участниците - чуждестранни лица. Професионалната дейност от застрахователните полици трябва да отговаря на предмета на поръчката.

В чл. 42 от проекта на договор се предвижда следното: В случай на установени по време на строителството: пропуски и/или грешки и/или непълноти и/или липси и/или други неточности в проекта, изработен от изпълнителя в изпълнение на настоящия договор, които са довели до пропуснати ползи и/или настъпили вреди, както и такива водещи до допълнително заплащане от страна на възложителя към изпълнителя на строителството и/или на трети лица, възложителят има следните права:

1. Да усвои пълния размер или съответната част от Гаранцията за изпълнение, покриваща размера на направените от него разходи.

1. Да бъде обезщетен от изпълнителя чрез сключената от него застраховка професионална отговорност по чл. 173, ал. 1 от ЗУТ за обекта в размера на направените от него разходи.

Съгласно чл. 171, ал. 1 ЗУТ проектантът, лицето, упражняващо технически контрол по част Конструктивна , консултантът, строителят и лицето, упражняващо строителен надзор, застраховат професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица, вследствие на неправомерни действия ти бездействия при ти по повод изпълнение на задълженията им.

В съответствие с чл. 173, ал. 1 ЗУТ с договорите между участниците в строителството може да се уговаря отделна застраховка за обезпечаване на отговорностите им за конкретен обект. Съгласно чл. 173, ал. 2 ЗУТ възложителят може да изиска от изпълнителя сключването на допълнителна застраховка, покриваща материални вреди върху строежа, материалите, строителната механизация и оборудването на строителната площадка, настъпили през срока на строителството, ако те са заплатени от възложителя или са негова собственост.

Според административния орган в член 42, т. 2 от проекта на договора възложителят е поставил изискване застраховката по чл. 173, ал. 1 ЗУТ да съдържа клауза, покриваща пропуснати ползи . Това представлява нарушение на чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 2, aл. 1, т. 3 ЗОП (отм.), във вр. с чл. 173, ал. 2 ЗУТ.

Органът е квалифицирал нарушението като нередност по т. 9 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 % от разходите по сключения договор. Корекцията може да бъде намалена на 10 на сто или на 5 на сто - в зависимост от тежестта на нарушението. Предвид осигуреното достатъчно ниво на конкуренция и липсата на зададени въпроси от потенциалните участници по поставеното условие административният орган е предложил 5 % финансова корекция върху разходите по засегнатия договор.

1. липса на одитна следа нарушение на чл. 42, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.).

Съгласно чл. 42, ал. 1, т. 4 ЗОП (отм.) договорът за обществена поръчка не се сключва с участник, определен за изпълнител, който при подписване на договора не извърши съответна регистрация, не представи документ или не изпълни друго изискване, което е необходимо за изпълнение на поръчката съгласно изискванията на нормативен или административен акт и е поставено от възложителя при откриване на процедурата.

Съгласно подт. 3. т. III. 1.4) Други особени условия , Раздел III: Правна икономическа, финансова и техническа информация от обявление за обществена поръчка, респективно подт. 71.3, т. 71, раздел XIII Сключване на договор за възлагане на поръчката от документацията за участие, при подписване на договора, участникът, определен за изпълнител, е длъжен да представи заверени копия от валидни полици за застраховка Професионална отговорност по чл. 171, ал. 1 и чл. 173, ал. 1 ЗУТ или еквивалентен документ за участниците - чуждестранни лица. Професионалната дейност от застрахователните полици трябва да отговаря на предмета на поръчката. С писмо изх. 53-00-1070/08.02.2016 г. на директор дирекция ОППО е изискано от участника, определен за изпълнител - Трансконсулт - 22 ООД да представи необходимите документи за сключване на договор, посочени в чл. 47, ал. 10 ЗОП и т. Ill 1.4) от обявлението, респективно Раздел XIII от документацията за участие. Трансконсулт - 22 ООД е изпратил писмо вх. 53-00-1288/16.02.2016 г., в което са изброени представени от последния документи преди сключване на договора за обществената поръчка, включващо единствено една застрахователна полица по задължителна застраховка Професионална отговорност (чл. 171, ал. 1 ЗУТ). От участника не е представена застраховка Професионална отговорност по чл. 173, ал. 1 ЗУТ.

Нарушението е квалифицирано по т. 15 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25 % от разходите по сключения договор. Корекцията може да бъде намалена на 10 на сто или на 5 на сто - в зависимост от тежестта на нарушението. Според органа не е налице основание за определяне на размер под максимума от 15 %.

С оглед принципа за некумулиране на финансовите корекции и прилагане на най-високата от тях административният орган е определил финансова корекция на АПИ в размер на 25 % върху допустимите разходи по договор РД-32-1 от 22.03.2016 г. с изпълнител Трансконсулт - 22 ООД на стойност 254 400 лв. без ДДС .

Съдът е отменил изцяло административния акт, тъй като същият е немотивиран в частта относно първото нарушение, а в частта относно второто нарушение поради неправилна квалификация като нередност по т. 15 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Неоснователно касационният жалбоподател навежда доводи за недопустимост на съдебното решение досежно първата нередност. При констатации за повече от една нередност законът изисква определянето на една финансова корекция за всички нарушения, чийто размер се определя според най-високия процентен показател, приложен за всяко от тях чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ. Това обаче не позволява на съда да извършва проверка само на най-тежкото нарушение. Съдът извършва проверка на всички нарушения независимо от тяхната тежест, защото наличието само на едно от тях е достатъчно основание за определяне на финансова корекция.

Неоснователни са и оплакванията, че съдебното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон.

Относно първото нарушение съдът е извършил правилна преценка за основателност на възраженията на бенефициера. Когато се извършва тълкуване на договорна разпоредба, следва да се прецени нейното систематично място в съдържанието на договора. Бенефициерът основателно възразява, че административният орган избирателно извежда думи и изрази от съдържанието на договора. При разглеждането в цялост на чл. 42 от договора става ясно, че т. 2 от същия член, която касае приложението на чл. 173 ЗУТ, предвижда обезщетяване на извършени разходи, а не на пропуснати ползи, както неправилно твърди органът. Следователно не се потвърждава констатацията на органа, че бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 173, ал. 2 ЗУТ.

Относно второто нарушение правилен е изводът на съда за неправилна квалификация по т. 15 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности. Посочената точка 15 касае нарушения, допуснати по време на оценяването: липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването. Описанието на нередността в колона 2 на приложението е следното: Одитната пътека, отнасяща се конкретно до оценките, поставени на всяка оферта, е неясна/неоправдана/непрозрачна или несъществуваща и/или протоколът/докладът за оценка не съществува или не съдържа всички елементи, изисквани от съответните разпоредби. Следователно органът неправилно обвързва приложението й с етапа на представяне на документи преди сключването на договора.

Допълнително следва да бъде посочено, че обозначаването на нередността като липса на одитна следа е терминологично неточно, тъй като легалното понятие одитна следа не се използва в т. 15 от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, а в т. 4 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности.

В заключение касационната инстанция приема, че съдът е мотивирал правилен извод за незаконосъобразност на административния акт. Обжалваното съдебно решение следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода на делото в полза на ответника следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция в размер на 100 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение