Решение № 551 от 14.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 7685/2009 г.

Решение № 551 от 14.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 7685/2009 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба на "РТК" ООД, гр. Елин Пелин, представлявано от управителя Николай Георгиев Илиев, подадена против решение № 404 от 23.04.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-169/2009 г. С жалбата се оспорват изводите на КЗК относно тълкуването и прилагането на чл. 51а от ЗОП и се твърди, че процедурата е опорочена, тъй като трима от участниците са действали съгласувано и са участвали с една и съща техника, с което е нарушен принципа на чл. 2 от ЗОП за свободна и лоялна конкуренция. Според жалбоподателя предложената от "Нуши 66" ЕООД техника е значително по-стара и нефункционална и не е ясно как точно отделните членове са дали своята оценка за техническото предложение, тъй като няма мотивирано оценяване по показателя от всеки член поотделно. Моли Върховния административен съд да отмени оспореното решение на КЗК като незаконосъобразно и неправилно. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) не изразява мнение по жалбата. Ответникът - кметът на община Балчик оспорва жалбата с писмен отговор, в който излага доводи за оставане в сила на обжалваното решение. Заинтересованата страна - "Нуши 66" ЕООД, с. Кранево, област Добрич не заявява становище по жалбата. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество жалбата на "РТК" ООД е неоснователна по следните съображения: С обжалваното решение № 404 от 23.04.2009 г. КЗК е оставила без уважение жалбата на "РТК" ООД срещу решение № 3/02.02.2008 г. на кмета на община Балчик за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Сметосъбиране, сметопочистване, сметоизвозване и поддържане на чистотата на териториите за обществено ползване в с. Кранево, с. Оброчище, с. Рогачево и с. Църква за срок от 4 години", открита с решение № 24/04.12.2008 г. на възложителя. За да достигне до този резултат КЗК е обсъдила всички възражения на жалбоподателя и е приела, че те са неоснователни и необосновани. В мотивите на обжалваното решение е отразено, че при провеждане на оспорената процедура и при издаване на процесното решение на възложителя не са осъществени релевираните с жалбата пред КЗК противоречия с материалноправни и процесуални норми. КЗК подробно е разгледала възражението на жалбоподателя за нарушение разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП относно необходимостта да се изиска финансова обосновка от участника "Нуши 66" ЕООД, тъй като предлаганата цена за измиване и дезинфекция на съд тип Бобър, контейнер 4 куб. м. и кофи 110 л. за селата Кранево, Оброчище, Рогачево и Църква е по-ниска с повече от 30 % от средната цена на останалите оферти. Съобразно нормата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП конкурсната комисия упражнява това свое правомощие в случаите, когато цената, предложена от един участник е по-ниска с повече от 30% от средната цена на останалите оферти за конкретната обществена поръчка, като се касае за крайната цена на обществената поръчка, а не за отделни нейни елементи. В конкретната хипотеза жалбоподателят се позовава само на три от елементите на ценовата оферта (от общо 9), поради което КЗК правилно е приела, че не е налице основание за приложение на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. В случая точно е установено, че оценяващата комисия не е била длъжна да изиска писмена обосновка по този ред и на друго основание - до етап отваряне, разглеждане и оценка на ценовите предложения са допуснати само две дружества "РТК" ООД и "Нуши 66" ЕООД, а средна цена по смисъла на чл. 70, ал. 1 от ЗОП може да се определи само когато ценовите офертите са повече от две. Поради липсата на трети участник в процедурата на етапа на отваряне и оценка на ценовите предложения, не може да бъде определена средна цена на предложенията на останалите участници в процедурата. В хода съдебното производство жалбоподателят не поддържа възражението си относно нарушение на чл. 70 от ЗОП. В жалбата, по която е образувано настоящото дело е развита тезата, че процедурата е опорочена, тъй като трима от участниците са действали съгласувано и при доказване на техническите си възможности са участвали с една и съща техника, с което е нарушен принципа на чл. 2 от ЗОП за свободна и лоялна конкуренция. КЗК се е позовала на разпоредбата на чл. 51а, ал. 1 от ЗОП, която регламентира, че кандидат или участник може да използва ресурсите на други физически или юридически лица при изпълнение на поръчката, при условие, че докаже, че ще има на свое разположение тези ресурси. При разширително тълкуване на тази норма е изведен извод, че такива други физически или юридически лица могат да бъдат и някои от останалите участници в процедурата. Настоящият съдебен състав не споделя това становище, защото в случая се касае за изключение, която не следва да се тълкува разширително или по аналогия. Останалите участници в процедурата би трябвало да са конкуренти помежду си, а не да действат съгласувано за сметка на определен участник. Съдът счита, че в случая е допуснато нарушение при тълкуването и прилагането на чл. 51а от ЗОП и на чл. 2 от ЗОП, но констатираното нарушение не е съществено и не налага отмяна на обжалваното решение само на това основание. Това е така, защото ЕТ "Димитър Димитров - Вихрен" и ЕТ "Нуши 66 - Т. Иванова", които са участвали в процедурата с почистваща техника - собственост на "Нуши 66" ЕООД, са били отстранени от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП. По делото е безспорно установено, че класираното на първо място дружество "Нуши 66" ЕООД е представило документ за собственост на предлаганата техника, поради което относно него не се прилага нормата на чл. 51а от ЗОП. Следва да се има предвид и обстоятелството, че ЕТ "Нуши 66 - Т. Иванова" и "Нуши 66" ЕООД, са "свързани лица", но в ЗОП в Раздел I "Изисквания към кандидатите и участниците" не е предвидена изрична разпоредба, която да регламентира че съпрузи, собственици или управители на отделни търговски дружества не могат да участват в процедури по ЗОП. Според жалбоподателя КЗК и възложителят не са се съобразили с обстоятелството, че предложената техника от определеното дружество за изпълнител е значително по-стара като модел и възраст и в голяма степен нефункционална. Решаващият съдебен състав счита, че в не е допуснато нарушение, защото както от съда, така и от КЗК се осъществява контрол само по законосъобразност, а не по целесъобразност. В случая преценката на конкурсната комисия не подлежи на съдебен контрол относно това колко точки са поставени от членовете на комисията по отделните критерии, защото това е дейност, която се осъществява от всеки член от оценяващата комисия в зависимост от притежаваните от него експертни знания, професионална квалификация, практически опит, умения и възможности при оценяване и те са извън рамките на контрола по законосъобразност. Относно оплакването на жалбоподателя, че не е ясно как точно отделните членове са дали своята оценка за техническото предложение, тъй като няма мотивирано оценяване по показателя от всеки член поотделно, съдебният състав счита, че също е неоснователно. От приложената към делото преписка в голяма жълта папка на стр. 190 е видно, че към протокола на назначената от възложителя комисия от 30.01.2009 г. е приложено доказателство, че комисията е обективирала оценката си по показателя "Степен на надеждност на техническите предложения" в 5 малки таблици, които съставляват неразделна част от протокола, и в тях всеки един от петимата членове на комисията е дал оценка в рамките на оперативната си самостоятелност по десетобалната система, като и двамата участници "РТК" ООД и "Нуши 66" ЕООД са получили по равен брой 35 т. Фактът, че не са вписани имената на отделните членове на комисията към всяка от таблиците не е от съществено значение и може да се приеме като проявление на обективността и безпристрастността им, гарантирана от тяхната анонимност. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение на КЗК е правилно и законосъобразно и при постановяването му не са осъществени нарушения, представляващи отменителни основания. На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,