Решение № 11257 от 25.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7067/2016 г.

Решение № 11257 от 25.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7067/2016 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила жалба (по своя правен характер "касационна") от [фирма], със седалище и адрес на управление: [населено място], [улица], ет. ..., представлявано от управителя си К. Г. Д., чрез пълномощника адв. П. А. - САК, срещу решение № 318/18.05.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК - 183/2016 г., с което е оставена без уважение жалбата му срещу решение № 783/13.04.2016 г. на Кмета на [община] за откриване на процедура на договаряне без обявление за възлагане на обществена поръчки с предмет: "Сметосъбиране, сметоизвозване и депониране на битовите отпадъци на [община], поддържане чистотата на териториите за обществено ползване, поддържане на паркове, зелени площи и озеленяване, зимно поддържане и снегопочистване на улици, които не са четвъртокласна пътна мрежа на територията на [община]". Касационният жалбоподател заявява, че обжалва в срок решението и моли да бъде отменено като неправилно поради това, че е постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона. За така заявените пороци поотделно са развити подробни съображения. Претендира присъждане на сторените разноски. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът поддържа жалбата и моли да бъде уважена.

Ответникът - Кмета на [община], чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник оспорва жалбата и моли да бъде оставено в сила процесното решение на КЗК. Представя писмено становище. Претендира разходите за процесуално представителство.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), [населено място], като специализиран независим държавен орган, постановил обжалваното решение, не взема отношение по жалбата.

Участващият в касационното производство по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е основателна, а решението на КЗК е незаконосъобразно и следва да се отмени.

Настоящият състав на Върховния административен съд намира, че касационната жалба на [фирма], [населено място] е подадена в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаване на решението по факса на датата 26.05.2016 г. и като подписана от надлежно преупълномощен адвокат-пълномощник, е процесуално допустима.

Разгледана по същество, се явява неоснователна.

С решение № 318 от 18.05.2016 г. по преписка № КЗК - 183/2016 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.) и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП (отм.), във връзка с § 18 и 21 от ПЗР на ЗОП (ДВ, бр. 13/16 февруари 2016 г.), Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на [фирма], [населено място] срещу Решение № 783/13.04.2016 г. на кмета на [община] за откриване на процедура на договаряне без обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Сметосъбиране, сметоизвозване и депониране на битовите отпадъци на [община], поддържане чистотата на териториите за обществено ползване, поддържане на паркове, зелени площи и озеленяване, зимно поддържане и снегопочистване на улици, които не са четвъртокласна пътна мрежа на територията на [община]";

2. ВЪЗЛАГА на [фирма], [населено място], да заплати направените от възложителя в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 2400 лева и

3. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на [фирма], [населено място] за възлагане на направени в хода на производството разноски.

За да постанови този резултат, КЗК е приела, че жалбата е подадена пред компетентен орган, от надлежна страна, в законоустановения 10-дневен срок по чл. 120, ал. 5, т. 2 от ЗОП (отм.), поради което е процесуално допустима, но разгледана по същество, е неоснователна.

На първо място КЗК е приела за неоснователно твърдението на дружеството за нищожност на оспорваното решение. В тази връзка КЗК е посочила, че в ЗОП (отм.) не се съдържа разпоредба, която да ограничава възложителите да издадат акт за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет, който е идентичен с този на сключен договор по проведена възлагателна поръчка. Освен това КЗК се е позовала и на чл. 39, ал. 6 от ЗОП, в която хипотеза също не се съдържа такова ограничение, а единствено препятства възможността на възложителя да открие нова процедура със същия предмет преди да е прекратил предходната процедура за възлагане на обществена поръчка, с влязло в сила решение. Следователно визираната забрана е налице единствено при неприключила процедура за възлагане на обществена поръчка, включително когато по същата няма влязло в сила решение за избор на изпълнител или решение за прекратяване на процедурата. А от представените в производството доказателства такива хипотези не са налице, тъй като претенцията на жалбоподателя се основава на вече сключен между него и възложителя договор, по процедура, за която с решение № 452/12.05.2009 г. на КЗК по преписка № КЗК-209/210/212/2009 г. и решение № 2779/2.03.2010 г. на ВАС по адм. дело № 8216/2009 г. са обявени за нищожни решението за нейното откриване и решението за класиране и определяне на изпълнител. КЗК е счела, че доколкото няма изрична регламентация в ЗОП, обстоятелството, че е налице сключен договор с идентичен предмет между възложителя и жалбоподателя, не може да послужи като правно-релевантно основание за обявяване на процесното решение за откриване на процедурата на основание чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отм.) за нищожно.

На следващо място КЗК е приела за неоснователно и твърдението, че възложителят неправилно е открил процедура на договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отм.), защото според жалбоподателя не са налице законовите хипотези, обосноваващи възможността да бъде проведена процедура от такъв вид. В тази връзка КЗК е цитирала § 1, т. 8 от Допълнителните разпоредби на ЗОП и подробно е цитирала изложените от възложителя мотиви, обуславящи необходимостта от откриване на обжалваната процедура, а именно: наличието на Договор за възлагане на обществена поръчка № 31/16.02.2009 г., който е сключен между [община] и [фирма] - клон [населено място] без проведена процедура по ЗОП, с предмет "Сметосъбиране и сметоизвозване на твърди битови отпадъци на територията на [община], поддържане чистотата на всички територии за обществено ползване, включително нерегламентирани сметища, поддържане на зелените площи и озеленяване". Новоизбраният кмет на [община] е достигнал до този извод при извършена проверка на обстоятелствата довели до неговото сключване, като се е позовал и на решение № 452/12.05.2009 г. на КЗК, потвърдено с решение № 2779/2.03.2010 г. на ВАС по адм. дело № 8216/2009 г., с което са обявени за нищожни решение № 1929 от 17.12.2008 г. и Решение № 159 от 16.02.2009 г. на кмета на [община], съответно за откриване и за определяне на изпълнител в процедурата, по която е сключен цитираният договор, като тяхната нищожност води и до липса на процедура. Според кмета на [община] липсата на процедура по ЗОП е основание за обявяване на договора за нищожен, при което е взето решение да се преустановят отношенията с изпълнителя по договора, като възложителят е отказал да заплаща на дружеството публични средства за въпросните дейности по сметосъбиране и сметоизвозване без проведена обществена поръчка и е уведомил изпълнителя, че ще се въздържи от подписването на актове и протоколи за приемане на дейностите по договор № 31/16.02.2009 г., в резултат на което е налице опасност от спиране на извършването на дейностите по сметосъбиране и сметоизвозване. В мотивите на възложителя е отбелязано задължението му по чл. 19, ал. 2 от ЗУО да осигури обслужването на гражданите по сметосъбиране и сметоизвозване на битовите отпадъци, както и обстоятелството, че общината не разполага с необходимата техника и съдове за изпълнение на тези дейности, тъй като съдовете, които се използват към момента са собственост на [фирма] - клон [населено място], а спирането на дейностите ще доведе до екологична криза и опасност за живота и здравето на населението, като подготовката и провеждането на открита процедура би отнела минимум 6 месеца, с което време възложителя не разполага. Поради тези причини е взето решение с цел защита на обществения интерес и законосъобразното разходване на публични средства да бъде проведена процедура по реда на чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП.

Въз основа на тези мотиви на възложителя - кмета на [община] КЗК е направила преценка на обстоятелствата и доказателствата и е стигнала до извода, че в случая е налице хипотезата на възникнала необходимост от предприемане на неотложни действия поради настъпване на изключителни обстоятелства.

На първо място е констатирала, че Договора за възлагане на обществена поръчка № 31/16.02.2009 г. е сключен без законосъобразно проведена процедура, доколкото решенията за нейното откриване и определяне на изпълнител са обявени за нищожни, което обстоятелство съобразно приложимата разпоредба на чл. 120а, ал. 2, т. 1 от ЗОП (ДВ, бр. 102/2008 г.) води до нищожност на сключения договор, като съгласно т. 2 - нищожен е и договор сключен преди изтичането на срока за обжалване на решението за изпълнител - договор № 31/16.02.2009 г. е сключен на същата дата, на която е издадено обявеното за нищожно решение за определяне на изпълнител. КЗК е посочила, че въпросната недействителност се установява по реда на ГПК, поради което КЗК няма как да вземе отношение по наведените от жалбоподателя твърдения за действителността на договора, както и че договорът между страните следва да се счита за саниран. Но е счела, че от съществено значение за спора е обстоятелството, че решенията за откриване и определяне на изпълнител в процедурата, по която е сключен този договор, са обявени за нищожни, като на база тези обстоятелства възложителят в оспорваното решение се позовава на настъпила нищожност на договора. На това място КЗК се е позовала на понятието "изключително обстоятелство" определено в § 1, т. 8 от ДР на ЗОП (отм.), посочила е, че установяването на това обстоятелство от новоизбраният кмет на [община] е близо седем години след сключването на договора, поради което е нямало как да предвиди, че договорът от 2009 г. за извършване на въпросните дейности е сключен без процедура за възлагане на обществена поръчка, въпреки наличието на основания за провеждането й и преди изтичане на срока за обжалване на решението за определяне на изпълнител, поради което позоваването на тези обстоятелства представлява непредвидимо за възложителя събитие. То е от категорията на тези, които водят до непосредствено застрашаване на живота и здравето на хората и на околната среда, предвид обстоятелството, че спирането на дейностите по сметосъбиране и сметоизвозване, в резултат на спирането на плащанията от възложителя, би довело до натрупването на отпадъци, което от своя страна ще доведе до зарази и паразитни болести, а от друга страна спирането на изпълнението на дейностите, ще доведе до съществено затрудняване/нарушаване на нормативно установените в чл. 19, ал. 2 от ЗУО задължения на възложителя за осигуряване на сметоизвозването и сметосъбирането на територията на общината, каквато хипотеза се съдържа в цитирания вече § 1, т. 8 от ДР на ЗОП (отм.), в каквато насока са и изложените мотивите в оспорваното решение на възложителя. КЗК е посочила, че е настъпила и необходимост от предприемане на неотложни действия за осигуряване в спешен порядък на изпълнител на дейностите по сметосъбиране и сметоизвозване доколкото в резултат на установената от възложителя нищожност е преустановено изпълнението от негова страна на задълженията по договора, което поставя в риск изпълнението на тези дейности от страна на [фирма] - клон [населено място], тоест настъпило е изключително обстоятелство. КЗК изцяло е подкрепила доводите на възложителя, че подготовката и провеждането на открита процедура по ЗОП отнема продължителен период от време, с което възложителя не разполага, доколкото при спиране на извършването на дейностите от изпълнителя по договора ще се достигне до неблагоприятни последици за живота и здравето на населението и околната среда и че настъпилите в резултат на спирането последици не биха могли да бъдат преодолени при спазване на сроковете за провеждане на открита или ограничена процедура или на процедура на договаряне с обявление. Като е взела предвид всички изложени обстоятелства, КЗК е стигнала до извода, че изборът на процедурата на договаряне без обявление е направен законосъобразно при наличие на хипотезата на чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отм.), тъй като вредите от забавата при сключването на договор в резултат на проведена открита процедура съществено биха надвишили ползите от спазване на правилата за провеждане на открита, ограничена или процедура на договаряне с обявление.

За неоснователно КЗК е приела твърдението на жалбоподателя, че обжалваното решение противоречи на целта и принципите на ЗОП (отм.), доколкото целта на провеждането на процедура по реда чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отм.) е да бъдат предотвратени последиците от настъпването на изключителните обстоятелства, а в него е предвидено договорът за поръчката да бъде сключен за срок от пет години. В тази връзка КЗК е посочила, че в мотивите за избор на процедура на договаряне без обявление възложителят е изложил подробни доводи, подкрепени с направени изчисления и финансов анализ, защо срокът на договорът следва да бъде пет години, то които е видно, че за извършване на услугите по поддържане на чистотата е необходим сериозен финансов ресурс за първоначална инвестиция за съдове и техника за стартиране изпълнението на дейностите възлизаща на около 2 300 000 лева, с която сума бюджета на общината не разполага. Направени са и разчети на годишните разходи на изпълнителя с предвиден процент печалба и на годишния общински бюджет за предвидените дейности по поддържане на чистотата на територията на общината, в резултат на които е достигнато до извода, че при срок на изпълнение по-кратък от 5 г., невъзможността да бъде покрита първоначалната инвестиция, ще доведе до липса на интерес от изпълнители на процедурата. КЗК е счела, че така изложените доводи обосновават определянето на срока на договора на 5 години, поради което не е налице нарушение на принципите на закона за публичност и прозрачност, свобода и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, а що се касае до твърдението за нарушаване на целта на закона, КЗК е отбелязала, че не разполага с правомощия за преценка на актовете на възложителя по целесъобразност, доколкото съобразно разпоредбата на чл. 120, ал. 2 от ЗОП (отм.), решенията на възложителите се обжалват пред КЗК единствено по отношение на тяхната законосъобразност.

При този изход на спора за неоснователност на жалбата, КЗК е уважила искането на възложителя за заплащане на направените разноски, а е оставила без уважение искането на жалбоподателя за възлагане на такива.

Така постановеното от КЗК решение е правилно.

Изложените в обжалваното пред ВАС решение съображения, цитирани накратко по-горе, се споделят напълно и от настоящия съдебен състав.

По постъпила пред КЗК жалба от [фирма], [населено място] срещу решение № 783 от 13.04.2016 г. на Кмета на [община] е била образувана преписка № КЗК - 183/2016 г. С това решение е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Сметосъбиране, сметоизвозване и депониране на битовите отпадъци на [община], поддържане чистотата на териториите за обществено ползване, поддържане на паркове, зелени площи и озеленяване, зимно поддържане и снегопочистване на улици, които не са четвъртокласна пътна мрежа на територията на [община]", по вид "договаряне без обявление".

Тъй като решение № 783/13.04.2016 г. на Кмета на [община] е взето два дена преди влизането в сила на новия Закон за обществените поръчки от 15.04.2016 г., за конкретния казус съгласно § 18 от ПЗР на новия ЗОП следва да се прилагат, респективно преценяват за законосъобразност разпоредбите на отменения Закон за обществените поръчки (ЗОП).

Съгласно чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отменен), възложителите могат да възлагат обществени поръчки чрез процедура на договаряне без обявление, когато "е възникнала необходимост от предприемане на неотложни действия поради настъпване на изключителни обстоятелства, последиците от които не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за провеждане на открита или ограничена процедура или на процедура на договаряне с обявление". Легална дефиниция на понятието "изключителни обстоятелства" е дадена в § 1, т. 8 Допълнителни разпоредби на ЗОП (отменен), и по-конкретно "изключителни обстоятелства" са обстоятелства, предизвикани от непредвидими за възложителя събития, като природно бедствие, авария или катастрофа, както и други, които непосредствено застрашават живота и здравето на хората или околната среда, или могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на нормативно установени дейности на възложителя. Изключително обстоятелство е и последващото възникване на опасност за националната сигурност, за отбраната на страната, за околната среда, за човешкото здраве, за защитени територии, зони и обекти и за обществения ред.

В раздел V от решението за възлагане на обществената поръчка са изложени пространни мотиви за избора точно на този вид процедура, поради което императивното изискване на чл. 91, ал. 1 от ЗОП (отм.) е спазено от възложителя. Възложителят се е възползвал и от правото си по чл. 93, ал. 1 ЗОП във вр. с т. 2, да не прилага чл. 91, ал. 2 - за одобряване на покана, чл. 92 - за изпращане на тази покана до избрани лица и до Агенцията по обществени поръчки и чл. 92а - за назначаване на комисия. В решението е обявил, че договорът ще бъде сключен с [фирма], [населено място].

Не е спорно, че с решение № 452 от 12.05.2009 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК - 209/210/212/2009 г., потвърдено с решение № 2779 от 02.03.2010 г. на Върховния административен съд - Четвърто отделение, постановено по адм. дело № 8216/2009 г., са обявени за нищожни решение № 1929 от 17.12.2008 г. на кмета на [община] за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка и Решение № 159 от 16.02.2009 г. на кмета на [община] за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на тази обществена поръчка, която е с предмет: "сметосъбиране и сметоизвозване на твърди битови отпадъци на територията на [община], поддържане чистотата на всички територии за обществено ползване, включително и нерегламентираните сметища, поддържане на зелените площи и озеленяване, почистване на тротоарите и улиците, които не са от четвъртокласна пътна мрежа, от сняг и лед при зимни условия, опесъчаване и лугиране".

Съгласно разпоредбата на чл. 120а, ал. 2, т. 1 от ЗОП в действащата по това време редакция в ДВ, бр. 94 от 31 октомври 2008 г., в сила от 1 януари 2009 г., договор, който е сключен без проведена процедура за възлагане на обществена поръчка е нищожен. В случая при обявената нищожност на административните актове, те не съществуват в правния мир, поради което на практика няма проведена процедура. Независимо от това, се установява от събраните по преписката доказателства, че възложителят е преустановил плащането по сключения с [фирма] договор, поради което няма как изпълнителят да продължи да изпълнява задълженията си без пари, което е още едно основание за откриване на процедура със същия предмет.

Относно избора на вида на процедурата:

Както се вижда от предмета на обществената поръчка, касае се за сметосъбиране, сметоизвозване и депониране на битовите отпадъци на [община], поддържане чистотата на териториите за обществено ползване, поддържане на паркове, зелени площи и озеленяване, зимно поддържане и снегопочистване на улици на територията на цялата община. Специфичният предмет на обществената поръчка безспорно е свързан непосредствено с опазване живота и здравето на населението на цялата [община]. Забавянето във времето на "хигиената" на общината ще окаже негативно въздействие както върху възложителя, така и върху обществото, като съвкупност от индивиди, както и ще възникне опасност за околната среда. Освен това с изпълнението на тези дейности по обществената поръчка ще се осигури възможност за нормалното функциониране и изпълнение на задълженията на възложителя, които са определени в Закона за управление на отпадъците (ЗУО).

В случая са налице две от предпоставките, посочени като "изключителни обстоятелства" в т. 8 на § 1 ДР на ЗОП (отм.), а именно: обстоятелства, които непосредствено застрашават живота и здравето на хората, и околната среда, както и затрудняват и нарушават нормалното изпълнение на нормативно установени дейности на възложителя.

С оглед изложеното, и ВАС, както и КЗК счита, че в конкретния случай откриването на процесната процедура за възлагане на обществена поръчка на това основание не е незаконосъобразно.

Решението за откриване не е и нищожно, както счита жалбоподателя. И това е така, защото разпоредбата на чл. 39, ал. 6 от ЗОП (отм.) въвежда забрана за възложителя да открие нова процедура със същия предмет само когато първоначално обявената процедура е прекратена и решението за прекратяване е влязло в сила, а такава хипотеза в случая няма.

Оплакванията в касационната жалба се преценяват като неоснователни. Позоваването на съдебни решения не е коректно, доколкото касаят други случаи и не е налице идентичност на страни и предмет. Освен това, по всяко дело се събират различни доказателства, въз основа на които се изграждат конкретните правни изводи. Приложеното към касационната жалба Постановление за прекратяване на наказателно производство от 29.06.2012 г. на Окръжна прокуратура - П. освен, че не е ново доказателство, защото е съществувало към датата на постановяване на решението на КЗК - 18.05.2016 г. и е могло да се представи по преписката, но и е неотносимо за спора. Представените разпечатки от GPS системата и протоколи, подписани от кметски наместници не доказват изпълнение на договор с [община], а представеният Приемно-предавателен протокол между жалбоподателя и [община] касае друг договор с № 662/1.07.2015 г. с друг предмет: "Депониране и обезвреждане на ТБО, поддръжка на депата на територията на [община]. Третиране чрез пробутване, разстилане, уплътняване на отпадъците. Денонощна охрана на депата за недопускане на външни лица и животни".

Предвид изложеното, обжалваното решение на КЗК не страда от твърдяните пороци, поради което следва да бъде оставено в сила.

При този изход на делото пред касационната инстанция, на ответната община следва да бъдат присъдени своевременно поисканите разноски за адвокатско възнаграждение, които съгласно приложения по делото Договор за правна защита и съдействие № 780/14.09.2016 г. възлизат на 2000 лева без ДДС, заплатени с ДДС в размер на 2400 лева видно от извлечение по сметка от Банка [ЮЛ], като е приложен и Списък по чл. 80 от ГПК за тази сума. Налице е условието в т. 1 от Тълкувателно решение № 6 от 6.11.2013 г. по тълкувателно дело № 6/2012 г. на Общото събрание на гражданската и търговската колегия (ОСГТК) на Върховния касационен съд (ВКС), според което "съдебни разноски за адвокатско възнаграждение се присъждат, когато страната е заплатила възнаграждението. В договора следва да е вписан начина на плащане - ако е банков път, задължително се представят доказателства за това, а ако е в брой, то тогава вписването за направеното плащане в договора за правна помощ е достатъчно и има характера на разписка".

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,