Решение № 6892 от 9.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11085/2019 г.

Решение № 6892 от 9.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11085/2019 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс във връзка с чл. 64, ал. 1, изречение второ от Закона за защита на конкуренцията. Образувано е по касационна жалба на Адвокатско дружество "П. А. и партньори" със седалище София, подадена чрез адв. Х. Копаранов, против решение № 916/5.07.2019 г., постановено по адм. дело № 576/2019 г. на Административен съд – София област /АСС0/, с което е отхвърлена неговата жалба срещу решение № 323 от 14.03.2019 г. по преписка № КЗК /819/2018 г. С решението на КЗК е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29, чл. 36, ал. 1 и 4 от ЗЗК от страна на Адвокатско съдружие "Арсов, Начев, Ганева", , със седалище гр. София и от страна на "Д енд Д Консултинг" ООД, със седалище гр. София. Инвокира оплаквания за неправилност на съдебния акт поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Релевира довод за нарушение на процесуалния закон, поради несъбиране на поисканите от него и считани за относими доказателства /изискване на становища от Висшия адвокатски съвет и Софийска адвокатска колегия и неназначаване на експертиза за установяване на «предлагани от съдружията адвокатски/консултантски услуги под себестойността им»/. Счита, че не били обсъдени всички доводи и съображения, изложени пред АССО и КЗК, и неправилно по същество било прието, че не са нарушени чл. 29, чл. 36, ал. 1 и 4 от ЗЗК от Адвокатско съдружие "Арсов, Начев, Ганева" и от "Д енд Д Консултинг" ООД, въпреки че са последните осъществили действия на нелоялна конкуренция (в хипотезата на противоправно ценообразуване) спрямо Адвокатско дружество "П., А. и партньори» в обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на юридически услуги на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г.", в резултат на които те са класиране на първите две места, а искателят-сега касатор-едва на трето. Моли за отмяна на съдебното решение и за постановяване на друго, с което да бъде отменен оспорения административен акт и делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на АССО или преписката да се върне за ново разглеждане от КЗК. Претендира разноски. В отритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител- адв. Х. Копаранов поддържа жалбата. Ответникът Комисията за защита на конкуренцията, чрез юрк. Липчев изразява становище с доводи за неоснователност на касационната жалба, съответно - за правилност на обжалваното съдебно решение. Претендира разноски за защита пред ВАС. Ответната страна - Адвокатско сдружение "Арсов Начев Ганева", чрез процесуалния си представител адв. Славов, и в писмено становище оспорва жалбата като неоснователна. Ответната страна "Д енд Д Консултинг" ООД, не заявява становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че от доказателствата по делото безспорно е установено, че в условията за участие в обществената поръчка възложителят не е заложил изискване участниците да са адвокати, адвокатски дружества или адвокатски съдружия, т. е. липсва изискване участниците или предложените от тях експерти да притежават адвокатска правоспособност, поради което и не се налага съобразяване на ценовите предложения с изискванията на ЗА и Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Счита и че правилно съдът е посочил, че съставът на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК е резултатен – трябва да е налице или нарушаване на договор с конкурент или предотвратяване на сключването му във връзка с определено поведение в противоречие с добросъвестната търговска практика, а от данните по делото не се установява такъв резултат във връзка с недобросъвестно поведение на "Д енд Д Консултинг", поради което не е налице нарушение на ЗЗК. Намира за правилно и приетото от съда, че не са налице елементите от фактическия състав на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, тъй като не е налице сключен договор между МОСВ и адвокатското съдружие, т. е не е налице завършеност на фактическия състав, а и че не е налице противоречие с добросъвестната търговска практика. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, като прецени събраните по делото писмени доказателства и обсъди становищата на страните, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна срещу неблагоприятен за нея и подлежащ на съдебен контрол акт и в срока по чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Разгледана по същество, е неоснователна. Пред първоинстанционния съдебен състав е оспорено решение № 323 от 14.03.2019 г. по преписка №КЗК /819/2018 г., с което е установено, че Адвокатско съдружие "Арсов, Начев, Ганева", със седалище гр. София и "Д енд Д Консултинг" ООД, със седалище гр. София, не са извършили нарушение по чл. 29, чл. 36, ал. 1 и 4 от Закона за защита на конкуренцията. За да постанови обжалваното решение, съдът е приел, че то е издадено при спазване на процесуалните правила, точно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона. За да постанови този правен резултат, съдът е посочил, че КЗК е събрала необходимата информация, за да изследва наличието на фактическия състав на твърдяните нарушения, включително процесната възлагателна процедура на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на юридически услуги на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г." (ОПОС), открита на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП с решение № 73 от 29.05.2018 г. на Главния секретар на МОСВ, за установяване точния обхват на предмета по документацията за обществената поръчка-специализирани юридически услуги, обхващащи предоставянето на юридически услуги под формата на устни или писмени консултации, становища/правни анализи, изготвяне на документи в различни области на националното и европейското право, относим към компонентите, въз основа на които се преценява нарушението на конкурентното право. По аргумент от чл. 45 от ЗЗК приел за обоснован изводът на КЗК, че искането за събиране на доказателства - становища от Висшия адвокатски съвет и Софийска адвокатска колегия - е неотносимо към правния спор, от където извел извод, че в хода на административното производство не е допуснато съществено процесуално нарушение. По отношение на възражението за недопусната експертиза-за доказване на оплакването, че подадените от заинтересованите страни оферти били под себестойността на услугата/т. е. под минималните размери по Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения/ приел, че КЗК правилно е съобразила, че в случая няма установена продажба, т. е. не е налице първият елемент от фактическия състав на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, за да се изследват останалите, поради което в хода на административното производство не е допуснато и това твърдяно процесуално нарушение. По основните възражения в жалбата за материална незаконосъобразност на оспорения административен акт съдът приел за безспорно установено, че в условията за участие в обществената поръчка възложителят не е заложил изискване участниците да са адвокати, адвокатски дружества или адвокатски съдружия, както и че липсва изискване участниците или предложените от тях експерти да притежават адвокатска правоспособност. Съобразил, че в обявлението изрично е посочено, че възложителят не е поставил изисквания, свързани с годност/правоспособност/ за упражняване на професионална дейност. С оглед на това приел за обоснован изводът на КЗК, че това не налага съобразяване на ценовите предложения с изискванията на ЗА и Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Преценил, че не е налице и нарушение на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 ЗЗК, регламентираща забрана за всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Съобразил, че за да се докаже осъществяване на който и да е от конкретните състави на нелоялна конкуренция, е необходимо да бъдат установени кумулативно посочените в чл. 29 от ЗЗК елементи, а именно: наличие на стопанска дейност, отношения на конкуренция между страните по преписката и действие или бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика, което уврежда или създава опасност от увреждане интересите на конкурентите в отношенията помежду им. На следващо място съдът счел, че съставът на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК е резултатен – трябва да е налице или нарушаване на договор с конкурент или предотвратяване на сключването му във връзка с определено поведение в противоречие с добросъвестната търговска практика, а от данните по делото не се установява подобен резултат във връзка с недобросъвестно поведение на ответните дружества, поради което не е налице нарушение на ЗЗК. Освен това приел, че не са налице елементите от фактическия състав на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, тъй като не е налице сключен договор между МОСВ и адвокатското съдружие, т. е. липсва елемент от фактическия състав на това нарушение. Най-накрая обосновал и извод, че КЗК правилно е преценила подадената от Адвокатско съдружие "Арсов, Начев, Ганева" оферта, приемайки, че е обоснована и в съответствие с предварително обявените условия от възложителя, предвид представената обосновка и калкулация на разходите по процесната поръчка, респ. че предложената ценова оферта е обоснована, съобразена с предмета на поръчката, нейния обем, срок на изпълнение и планираните от възложителя средства. В тази връзка съобразил влязлото в сила решение № 6168/23.04.2019 г. по адм. д. № 1074/2019 г., ІV отд. на ВАС, с което жалбата на "Попов, Арнаудов и партньори" срещу класирането на обществената поръчка на МОСВ е отхвърлена с мотиви, че в предмета на обществената поръчка не са включени адвокатски услуги, а само юридически и консултантски услуги и че възложителят изобщо не е регламентирал изискване услугите да бъдат изпълнявани от лица с адвокатско качество, съответно за спазване на ЗА и Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Последната счел за неприложима и защото с решение на СЕС по съединени дела С-427/2016 и С-428/2016 е обявена за противоречаща на чл. 101, параграф 1 от ДФЕС, а и защото това решение е задължително за всички съдилища и учреждения в Република България. На тази база обосновал решаващ извод за правилност на извода на КЗК, че не е налице фактическия състав на твърдяните нарушения по отношение и на двете дружества. Решението е правилно. Първоинстанционният съд е изяснил правилно фактическата обстановка по спора, изследвал е и обстойно е обсъдил всички релевантни за спора обстоятелства и факти и е изложил мотиви, които настоящата инстанция изцяло споделя. На основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК (Доп. - ДВ, бр. 77 от 2018 г., в сила от 1.01.2019 г.), Върховният административен съд препраща и към мотивите на първоинстанционния съд. Не са налице сочените от касатора отменителни основания. Атакуваното решение е постановено в съответствие със съдопроизводствените правила и при правилно приложение на материалния закон. Възражението на касатора за "неправилно недопусната експертиза за установяване на цени под себестойността " не е съобразено с предмета на спора, изключващ необходимост от притежаване на специални знания за отговор в тази насока, най-вече защото -по твърдението за нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, фактическият състав предполага на първо място реална продажба, и то на "... значителни количества стоки или услуги", при това за продължителен период от време, а такава в случая /дори една/въобще не е осъществена. Страните не спорят, че както към момента на подаване на искането в КЗК, така и към момента на произнасянето на решението от административния орган, адвокатско съдружие "Арсов, Начев, Ганева" не е имало сключен договор, респ. и не е предоставило нито една услуга в рамките на процесната поръчка, поради което и няма как да се изследва себестойност на непредоставена услуга. Правилно са преценени за неоснователни и оплакванията за допуснати нарушения на административнопроизводствените правила от страна на КЗК. Изложените фактически обстоятелства в решението на КЗК кореспондират с данните по административната преписка. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че в административното производство не са събрани достатъчно доказателства. Видно от материалите по делото, КЗК е извършила всестранно, пълно и обективно проучване по случая, в резултат на което е изяснила релевантните за спора факти, с което е изпълнила изискванията на чл. 7 и чл. 35 АПК. В рамките на предоставените му от закона процесуални правомощия административният орган е събрал относимите към производството доказателствата, които безпротиворечиво обосновават постановения от него правен резултат. От съдържанието на оспорения акт е видно, че КЗК е проверила и преценила всички събрани по преписката доказателства в тяхната съвкупност. Решението на КЗК, противно на твърдяното в настоящата жалба, е мотивирано, като са обсъдени наведените от страните доводи. Обстоятелствата, които жалбоподателят твърди, не очертават фактическа обстановка, различна от установената в административното производство, не променят възприетите от административния орган правни квалификации. Освен това на страните е осигурена възможност да осигурят защитата си, в това число и да представят доказателства, поради което в хода на административното производство не са допуснати процесуални нарушения. Обосновано съдът е заключил, че Адвокатско съдружие "Арсов, Начев, Ганева" и "Д енд Д Консултинг" ООД не са извършили нарушението по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. За да прецени дали действията на ответните дружества са били в противоречие с добросъвестната търговска практика по смисъла на § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК, във връзка с чл. 29 ЗЗК, съдът установил, че КЗК е изследвала съставомерността на установените факти на плоскостта на специалната хипотеза на чл. 36, ал. 1 ЗЗК. Правилно е приет за обоснован изводът на националния орган по конкуренция, че в хода на производството не са събрани доказателства в подкрепа на твърденията на молителя за нелоялна конкуренция от страна на ответните дружества, състоящи се в недобросъвестно привличане на клиенти, в резултат на което да са прекратени сключени договори с искателя или се осуетява сключването им с конкуренти. Този извод е съобразен с нормата на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, регламентираща нелоялно привличане на клиенти и забраняваща осъществяването на нелоялна конкуренция, насочена към привличане на клиенти, в резултат на което се прекратяват или се нарушават сключени договори, или се осуетява сключването им с конкуренти. Обосновани са изводите, че забраната обхваща всяко нелоялно действие, насочено към привличане на клиенти на конкурент и това са всякакви действия в противоречие с добросъвестната търговска практика, въздействащи върху обективната преценка на клиентите, в резултат на което се прекратяват или нарушават сключени договори с конкурент или се осуетява тяхното сключване. От анализа на нормата е видно, че се касае за фактически състав, състоящ се от два кумулативно дадени елемента, а именно- да са налице нелоялни конкурентни действия, насочени към привличане на клиенти и второ- в резултат на тези действия да са налице прекратени или нарушени договорни отношения или да се осуетява сключването на такива. Т. е. специалният състав включва елементи от обективна и от субективна страна, а именно: неправомерното деяние следва да е извършено с цел привличане на клиенти и да е предизвикало определен вредоносен резултат, какъвто в случая не е налице, предвид безспорно установения факт, че към момента на постановяване на решението и на основание чл. 112, ал. 6 от ЗОП, между класираното на първо място Адвокатско съдружие "Арсов, Начев, Ганева" и възложителя не е сключен договор за изпълнение, с оглед невлязлото в сила решение за определяне на изпълнител. Аналогични аргументи се налагат и по отношение на класираното на второ място дружество-"Д енд Д Консултинг" ООД, с единственото допълнение, че търговското дружество наема външни експерти –юристи, а в квалификационните изисквания към участниците самият възложител е посочил възможността за изпълнение на предвидените юридически услуги от предмета на поръчката от правоспособни юристи, които не са адвокати, т. е. по отношение на които не са приложими специалните изисквания на ЗА, респ. на Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения. Затова и не е извършено твърдяното нарушение на чл. 36, ал. 1 ЗЗК и изведеният в този смисъл извод на АССО и на КЗК е законосъобразен. По следващото възражение в настоящата жалба: Нормата на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК забранява продажбите на вътрешния пазар на значителни количества стоки за продължително време на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, с цел нелоялно привличане на клиенти. Тук следва да се допълнят мотивите на АССО, че няма колебания в практиката на ВАС, че както продажбата на стоки, така и предлагането на услуги попада в приложното поле на тази специална норма, въпреки липсата на изрична регламентация по отношение на последните. С оглед основния довод на касатора, т. е. по същностния за спора материалноправен въпрос дали в посочената от жалбоподателя обществена поръчка с възложител МОСВ е следвало да намери приложение Наредба № 1 за минималните адвокатски възнаграждения следва да се посочи, че категоричен задължителен отговор е даден във влязлото в сила решение № 6168/23.04.2019 г. по адм. д. № 1074/2019 г., ІV отд. на ВАС, в което изрично се посочва, че в предмета на процесната обществена поръчка не са включени адвокатски услуги, а само юридически консултантски услуги. На това основание ВАС е счел, че не следва да намерят приложение разпоредбите на Закона адвокатурата и Наредба № 1. Решението е задължително за всички съдилища и учреждения в Република България. Впрочем, адвокатските услуги изначално са изключени от обхвата на ЗОП, тъй като изрично са включени в изключенията в чл. 13, ал. 1, т. 7 от ЗОП, т. е. по действащото законодателство правните услуги, които предполагат адвокатска правоспособност, са извадени от приложното поле на ЗОП. Необоснован е и доводът на касатора за неправилност на извода, че Наредба № 1/2004 г. е неприложима и защото с решение на СЕС по съединени дела С-427/2016 и С-428/2016 е обявена за противоречаща на чл. 101, параграф 1 от ДФЕС. Това решение е също задължително за всички съдилища и учреждения в Република България. Освен това, с решение № 5419 от 8 май 2020 г. по адм. дело № 14384 от 2019 г. (обн. - ДВ, бр. 45 от 2020 г.)Върховният административен съд на Република България - петчленен състав - II колегия е оставил в сила Решение № 13062 от 3.10.2019 г. по адм. дело № 3586/2016 г. на тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС), второ отделение, в частта, с която са отменени относимите за случая разпоредби от Наредбата за изменение и допълнение на Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Затова и твърдението за осъществено нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, т. нар. дъмпинг, е неоснователно. На следващо място ВАС намира, че са юридически обосновани и съобразени с доказателствата по делото мотивите на АССО за липса на нарушение от страна на двете адв. дружества на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 ЗЗК. Нормата регламентира обща забрана за всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. За да се докаже осъществяване на който и да е от конкретните състави на нелоялна конкуренция, е необходимо да бъдат установени кумулативно посочените в чл. 29 от ЗЗК елементи, а именно: наличие на стопанска дейност, отношения на конкуренция между страните по преписката и действие или бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика, което уврежда или създава опасност от увреждане интересите на конкурентите в отношенията помежду им. Съгласно § 1, т. 2 от ЗЗК, добросъвестна търговска практика са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. Нормата на чл. 29 от ЗЗК има субсидиарен характер и може да намери самостоятелно приложение само когато обследваното деяние не може да бъде подведено под някой от специалните състави, регламентирани в глава VII от ЗЗК (чл. 30 - чл. 37). Целта на ЗЗК, формулирана в чл. 1, ал. 1 е да осигури защита и условия за разширяване на конкуренцията и свободната инициатива в стопанската дейност. С оглед изложеното по-горе е неоснователно твърдението на касатора, че съдът допуснал нарушение на материалния закон и по този текст на ЗЗК. Доказателствата по преписката обосновават еднозначния извод, че в условията за участие в обществената поръчка възложителят не е заложил изискване участниците да са адвокати, адвокатски дружества или адвокатски съдружия и липсва изискване участниците или предложените от тях експерти да притежават адвокатска правоспособност, като в обявлението изрично е посочено, че възложителят не поставя изисквания, свързани с годност/правоспособност/ за упражняване на професионална дейност. Затова е правилен изводът на съда /и на КЗК/, че това не налага съобразяване на ценовите предложения с изискванията на ЗА и Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Правилно е прието за неоснователно твърдението на касатора за допуснато нарушение по този текст на ЗЗК, и с оглед несключен договор за изпълнение на обществената поръчка, доколкото твърденията на молителя за извършени нарушения и по чл. 29/освен по чл. 36, ал. 1 и ал. 4 от ЗЗК/ са свързани с ценообразуване под праговете Наредба № 1/2004 г., а участието и подаването на ценово предложение в рамките на открита процедура по ЗОП само по себе си не може да бъде определено като недобросъвестно поведение по смисъла на чл. 29 от ЗЗК, освен че възможността за настъпване на вреда за конкурент от подобно поведение е подробно разгледана по-горе, при преценката за наличие на нарушение по специалните норми, забраняващи нелоялното привличане на клиенти. С оглед изложеното по-горе е неоснователен и доводът, че съдът не съобразил обективното противоправно ценообразуване, т. е. нарушаване на правото на конкуренция. Въз основа на правилно тълкуване на относимите за конкретния случай правни норми решаващият съд е обосновал законосъобразен краен извод за ненарушени забрани по чл. 29, чл. 36, ал. 1 и ал. 4 от ЗЗК и че като е установила същото, Комисията за защита на конкуренцията е постановила законосъобразно решение. Този извод на съда не е опроверган от изложеното в касационната жалба, в която основно се повтарят възраженията от първоинстанционната жалба. По тези съображения обжалваното решение следва да се остави в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 228 АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, направеното искане от процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС е основателно, освен че е направено своевременно. С оглед разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, за производството по настоящето дело следва да бъдат определени разноски в размер на 200 лв. Поради горното съдът намира, че касаторът следва да бъде осъден да заплати посочената сума на тази страна. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,