Решение № 3495 от 12.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13747/2017 г.

Решение № 3495 от 12.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13747/2017 г., IV о., докладчик председателят Татяна Хинова Производството е по чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК), вр. чл. 145, вр. § 4, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на "Стинг" АД, със седалище и адрес на управление в гр. София, представлявано от А. Здравков–управител, срещу решение № 1207/24.10.2017 г. по преписка № КЗК-432/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК/Комисията), с което се разрешава концентрацията, изразяваща се в придобиване от страна на "Софарма Трейдинг" ЕАД (Софарма Трейдинг) на самостоятелен контрол върху 19 търговски обекти, които формират веригата аптеки "Фармастор" и е постановено незабавно изпълнение на решението. Жалбоподателят счита, че обжалваното решение е неправилно и незаконосъобразно, постановено в нарушение на материалния закон. Сочи се, че групата "Софарма" е единствената на територията на страната, която има участие и на трите вертикално свързани пазари, Комисията не е изследвала възможността физически лица да осъществяват контрол над фирмите във вертикално интегрираната структура на групата "Софарма", конкретно се посочва, че О. Донев, чрез притежаваните от него акции в "Софарма" АД, "Донев Инвестмънтс холдинг" АД (97, 57%), "Телекомплект Инвест" АД, като от последното дружество акции притежава и В. Стоев (общо за двамата 94, 88% акции) имат и реално осъществяват контрол в "Софарма" АД и "Софарма Трейдинг" АД. Донев и Стоев са акционери и в "Телекомплект" АД (общо 97, 06% акции), което дружество притежава част от капитала на "Телекомплект Инвест" АД, като се твърди, че Стоев упражнява контрол в работата и на дружеството "Телсо" АД – акционер в "Софарма" АД. Твърди се, че общ брой акции под съвместен контрол на Донев и Стоев в "Софарма" АД, съобразно протокол от Общото събрание на акционерите (ОСА) е 52, 71 % от акциите с право на глас и 88, 42% от представените от събранието акции, като притежаваният от тях контрол над "Софарма" АД води до упражняване на реален контрол и върху "Софарма Трейдинг" АД – наличие на предпоставките по чл. 22, ал. 1, т. 2 от ЗЗК. Иска се отмяна на решението на КЗК и постановяване на спиране на разрешеното от КЗК незабавно изпълнение на решението за разрешена концентрация. Претендират се разноски. Ответникът – Комисия за защита на конкуренцията – чрез процесуален представител в писмен отговор и в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна. Иска се отхвърляне на оспорването и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна – "Софарма Трейдинг" АД, чрез процесуален представител в писмен отговор и в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна. Иска се отхвърляне на оспорването и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованите страни – "Фармастор" ООД, "Фармастор Инвест" ООД, "Мегафарма Плюс" ЕООД, "Фармастор Плюс" ООД, "Фарматека" ООД, "Латитуд" ООД, и "Латитуд Дуо" ООД – редовно призовани – не изразяват становища и не изпращат процесуален представител. Жалбата е подадена в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК. Оспорването, по което е образувано настоящето дело, е предявено от трето неучаствало в производството лице, което мотивира правен интерес с представено удостоверение за вписване в Търговския регистър. От представеното удостоверение е видно, че търговското дружество "Стинг" АД има за предмет на дейност търговия на едро в страната и в чужбина с лекарствени продукти, хранителни добавки и медицински изделия. С обжалваното решение продуктовият пазар е дефиниран като "пазар на производство и реализация на лекарствени продукти" поради което жалбата е процесуално допустима. Това становище е изразено и в определение по хода от 27.02.2018 г. по настоящото дело. По съществото на спора жалбата се явява основателна. С решение № 1207/24.10.2017 г. по преписка № КЗК-432/2017 г. Комисията за защита на конкуренцията разрешава концентрацията, изразяваща се в придобиване от страна на "Софарма Трейдинг" ЕАД на самостоятелен контрол върху 19 търговски обекти, които формират веригата аптеки "Фармастор" и е постановено незабавно изпълнение на решението. Производството е образувано по постъпило Уведомление по чл. 78, ал. 1 от ЗЗК за намерението на "Софарма Трейдинг" АД да придобие самостоятелен контрол върху 19 броя обекти за търговия на дребно с лекарствени продукти и други продукти от значение за здравето на човека, които формират верига аптеки "Фармастор". В хода на ускореното по чл. 80 от ЗЗК проучване Комисията е установила, че операцията, предмет на уведомлението, представлява концентрация чрез придобиване на самостоятелен контрол върху 19 търговски обекти, които формират веригата аптеки "Фармастор" и предвид постъпили негативни становища и твърдения от анкетирани конкуренти (сред които и жалбоподателят) е провела и задълбочено проучване. Изискана е допълнителна информация от Национална здравноосигурителна каса (НЗОК), Изпълнителна агенция по лекарствата (ИАЛ), "Ай Ем Ес България" ЕООД (IMS), "Софарма Трейдинг" АД и "Софарма" АД и изпратени допълнителни въпросници до производители на лекарствени продукти - Новартис Фарма Сървисис АГ, Швейцария; "Рош България" ЕООД; "Актавис" ЕАД; "ГлаксоСмитКлайн" ЕООД; "Санофи България" ЕООД; "Байер България" ЕООД; "АстраЗенека България" ЕООД, търговци на едро - "Стинг" АД; "Фармнет" АД; "Фьоникс Фарма" ЕООД; "Фаркол" АД; "Търговска лига НАЦ" АД; "Алта Фармасютикълс" ЕООД; "Медекс" ООД и търговци на дребно с лекарствени продукти - вериги аптеки "Ес Си Ес Франчайз" (опериращи под търговските марки Санита, Сейба, Софийски аптеки, SCS), "Ремедиум", "Субра", "Аптека Феникс", "Медея", "Аптеки Гален", "Супернова" и "ПроФарма". Дружеството, придобиващо контрол над предприятията е "Софарма Трейдинг" АД (Софарма Трейдинг) с предмет на дейност: търговия на едро и дребно с лекарствени средства и санитарно хигиенни материали, транспортна и спедиционна дейност, покупка, строителство и обзавеждане на недвижими имоти с цел продажба, всички други търговски сделки, незабранени от закона. Дейностите на Софарма Трейдинг са фокусирани основно в областта на търговия на едро с фармацевтични, медицински и ортопедични изделия. Като част от основната си дейност Софарма Трейдинг осъществява внос и получава вътрешнообщностни доставки с лекарствени продукти. Обект на придобиването са 19 търговски обекта, които съставляват верига аптеки "Фармастор". Те се оперират от (и представляват част от предприятието на) търговските дружества: "Фармастор" ООД, "Фармастор Инвест" ООД, "Мегафарма Плюс" ЕООД, "Фармастор Плюс" ООД, "Фарматека" ООД, "Латитуд" ООД, и "Латитуд Дуо" ООД. Комисията е изследвала предприятията и лицата, контролиращи пряко или косвено участниците в операцията – придобиващото контрол дружество Софарма трейдинг. КЗК е анализирала протоколи от проведени общи събрания на акционерите (ОСА) в Софарма трейдинг. Комисията е възприела в свои решения виждането, че за да се упражнява контрол на фактическа основа, е необходимо същият да бъде упражняван на трайна основа, т. е. през достатъчно дълъг период от време, който обхваща поне три поредни календарни години. Установено е, че през 2014 г., 2016 г. и 2017 г. "Донев Инвестмънтс Холдинг" АД и "Телекомплект Инвест" АД са имали над 2/3 от представения на ОСА капитал, необходим за вземането, респ. блокирането на стратегически решения, като самите решения са взимани с мнозинство от 99. 96% -100% от представения капитал, т. е. с процент по-голям от размера на тяхното общо участие. През 2015 г. участието на горепосочените две дружества е в размер на 53, 18% от представения на ОСА капитал, т. е. под необходимите за вземане на стратегически решения 2/3 от представения на ОСА капитал, като решенията са взимани с мнозинство от 75. 55-97. 03%. Следователно в периода от началото на 2014 г. до настоящия момент няма три поредни календарни години през които "Донев Инвестмънтс Холдинг"АД и "Телекомплект Инвест" АД да са имали възможност да взимат съвместно стратегически за дружеството решения или да блокират вземането на такива решения. Прието е, че никой от акционерите на Софарма не притежава пакет от акции, който да му предоставя достатъчно права на глас в ОСА, за да налага еднолично своите интереси или неговото несъгласие да възпрепятства постигането на предвиденото мнозинство за приемане на валидни решения. Приобщени са становища относно ефекта от нотифицираната сделка върху конкурентната среда, дефиниран е съответният пазар, направен е анализ на сумата от общите обороти на предприятията-участници в концентрацията. За да издаде оспорения акт Комисията е посочила от правна страна, че въпреки че "Софарма" е най-големият български производител на лекарствени продукти и няколко от ЛП от продуктовото му портфолио, включени в ПЛС, са с много висок дял, доколкото пазарът на производство на лекарствени продукти е силно раздробен и се характеризира с множество участници, а делът на Софарма е [0-5]%, то може да се направи заключение, че пазарната позиция на дружеството на националния пазар на производство на лекарства не е значителна. Прието е, че независимо че групата "Софарма" е единствената в страната, която има участие и на трите вертикално свързани пазари, доколкото групата няма водеща позиция на нито един от засегнатите вертикално свързани пазари, на които оперират достатъчно голям брой участници, между които и такива със сходна или по-голяма пазарна сила, може да се направи извод, че сделката с оглед цялостния анализ няма да доведе до засягане на ефективната конкуренция на нито един от вертикално свързаните пазари. При така установената фактическа обстановка настоящият състав излага следните правни изводи: Решението на КЗК е издадено от компетентен орган – Комисията за защита на конкуренцията, съобразно правомощията й по чл. 88, ал. 1 от ЗЗК. Актът е издаден в изискуемата писмена форма. Решението на Комисията е постановено при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Съгласно чл. 80 от ЗЗК след образуване на производството Комисията извършва оценка на концентрацията чрез ускорено проучване. Всяко трето заинтересовано лице може да представи информация или становище относно ефекта на концентрацията върху конкуренцията на съответния пазар. При оценката на концентрацията се вземат предвид обстоятелства като: положението на предприятията на съответните пазари преди и след концентрацията, тяхната икономическа и финансова сила, достъп до пазарите на снабдяване и пазарите на реализация на съответните стоки и услуги, правните, съмнения, че в резултат от осъществяването може да се създаде или засили съществуващо господстващо положение и ефективната конкуренция на съответния пазар ще бъде значително възпрепятствана. За да направи обоснован извод за създаване на господстващо положение на участниците в концентрацията след нейното осъществяване, КЗК оценява в съвкупност пазарните дялове на засегнатите от сделката съответни пазари (хоризонтални, вертикални и тясно свързани съседни пазари), финансовите ресурси, които ще бъдат обединени, възможностите за достъп до пазара, технологично равнище и стопански отношения с други предприятия и доколко концентриращите се предприятия биха били независими в своето поведение от конкуренти, доставчици или клиенти. Настоящата инстанция счита, че при постановяването на акта е нарушен принципа на чл. 34, вр. чл. 7 от АПК съобразно който акт се издава, след като се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая и се обсъдят обясненията и възраженията на заинтересованите граждани и организации, ако такива са дадени, съответно направени. Съгласно разпоредбата на чл. 3 от Регламент (ЕО) № 139/2004 на Съвета от 20 януари 2004 г. относно контрола върху концентрациите между предприятията (Регламент за сливанията) е налице концентрация, когато е налице трайна промяна в контрола, когато контролът се придобива посредством права или договори, които предоставят решаващо влияние върху състава, гласуването или решенията на органите на предприятието - чл. 3, § 2, т. "б". Според т. 12 от Проект за консолидирано юрисдикционно известие на Комисията съгласно Регламент (ЕО) № 139/2004 относно контрола върху концентрациите между предприятията (2008/С 95/01), което известие има за цел да предостави указания по юрисдикционни въпроси на посочения Регламент, представлява източник за конкурентното право, контрол може да се придобие от дадено лице при обстоятелства, при които това лице контролира най-малко вече едно друго предприятие. Понятието "лице" в този контекст се отнася за обществени органи и частни субекти, както и за физически лица. Счита се, че придобиването на контрол от физически лица води до трайно промяна в структурата на заинтересованите предприятия, ако тези физически лица извършват икономически дейности за своя сметка или контролират най-малко едно друго предприятие. При прочуването си Комисията не е изследвала пълно и всеобхватно потенциалното наличие на водеща пазарна позиция при засегнатите пазари (вертикално и хоризонтално свързани) по отношение на притежаваните от О. Донев и В. Стоев – поотделно като физически лица и като акционери в търговски дружества и заедно – като съакционери, каквито данни за потенциално упражняване на контрол върху "Софарма Трейдинг са налични по преписката, задоволявайки се да посочи предимно, че предвид участието на лицата О. Донев и В. Стоев в дружества, акционери на "Софарма" АД, както и в дружества, акционери на "Ес Си Ес Франчайз" АД, в случай, че се установи наличие на възможност за упражняване на контрол от страна на дружествата, в които тези лица са акционери – "Донев Инвестмънт Холдинг" АД и "Телекомплект Инвест" АД върху "Софарма" АД, е възможно да е налице твърдяната обвързаност между "Ес Си Ес Франчайз" АД и "Софарма" АД; и че предвид, периода от началото на 2014 г. до момента на произнасянето няма три поредни календарни години през които "Донев Инвестмънтс Холдинг"АД и "Телекомплект Инвест" АД да са имали възможност да взимат съвместно стратегически за дружеството решения или да блокират вземането на такива решения. Предвид горното КЗК не е изследвала възможността Донев и Стоев да упражняват контрол върху дейността на "Софарма" АД като производител на лекарствени продукти; върху "Софарма Трейдинг" като търговец на едро с лекарствени продукти и участието им в дружествата, притежаващи обекти за търговия на дребно с лекарствени продукти, което обстоятелство не предоставя обективна представа за състоянието на специфичния пазар. Съгл. чл. 22, ал. 1, т. 2 от ЗЗК концентрация между предприятия е налице при настъпване на трайна промяна в контрола когато едно или няколко лица, упражняващи вече контрол върху най-малко едно предприятие, придобият чрез покупка на ценни книжа, дялове или имущество, чрез договор или по друг начин пряк или косвен контрол върху други предприятия или части от тях. По преписката са налични данни, съдържащи се с представените становище на икономически оператори на разглеждания пазар, от които може да се направи извод, че нотифицираната сделка ще окаже негативно потенциално влияние върху конкурентната среда както на пазара на търговия на едро, така и на пазара на търговия на дребно с лекарствени продукти, тъй като придобиващото предприятие е вертикално интегрирано, както с производител на лекарствени продукти, така и с вериги аптеки, включващи над 150 обекта в цялата страна. Свързаност с посочени във възраженията четири вериги аптеки не са разгледани в анализа. Липсата на пълна и всеобхватна проверка относно наличието на обстоятелствата по чл. 22, ал. 1, т. 2 от ЗЗК е довела до допускане на нарушение на административнопроизводствените правила от категорията на съществените, съставляващо отменително основание. От своя страна, естеството на нарушението е довело до издаването на процесното решение при неправилно приложение на материалния закон и издаването му в нарушение на преследваната от закона цел. Съобразно чл. 173, ал. 2 от АПК решението следва да бъде отменено, а делото върнато като преписка на КЗК за ново произнасяне. При новото произнасяне Комисията е необходимо да изследва възможността на осъществяване на контрол от О. Донев чрез притежаваните от него акции в "Софарма" АД, "Донев Инвестмънтс холдинг" АД, "Телекомплект Инвест" АД, "Телекомплект" АД и от В. Стоев, като акционер и упражняване на контрол в дружествата "Телекомплект Инвест" АД, "Телекомплект" АД и "Телсо" АД. С оглед изхода на спора в полза на "Стинг" АД следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение, платимо от ответника, на осн. чл. чл. 143, ал. 1 от АПК, вр. чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ в размер на 200 лева. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 и чл. 173, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд - четвърто отделение