Решение № 12079 от 28.09.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10138/2011 г.

Решение № 12079 от 28.09.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10138/2011 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки.

Образувано е по жалба на "ЕС ЕНД ДИ Корпорейшън" ЕООД, гр. Пловдив, представлявано от управителя Светослав Стоянов Димитров срещу решение № 784 от 21.06.2011 г., постановено по преписка № КЗК-539 от 20.05.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалба на дружеството срещу решение № 11РОП4 (1)/20.04.2011 г. на кмета на община Пловдив за обявяване на класирането и избор на изпълнител на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Доставки на хранителни продукти за нуждите на пловдивските общински социални заведения", включваща 4 /четири/ обособени позиции, открита с решение № 11РОП4/28.01.2011 г. на възложителя като жалбоподателят е отстранен от участие в процедурата с мотива, че офертата му не отговаря на минималните изисквания за технически възможности и квалификация, които са обявени. Твърди, че решението на КЗК е неправилно и иска да бъде отменено в частта за обособена позиция № 1.

Ответникът по така подадената жалба - Комисията за защита на конкуренцията не взема становище по нея.

Ответникът - кмета на община Пловдив също не взема отношение по подадената жалба.

Заинтересованите страни - "Брадърс комерс" ООД, "Петров Комерс" ООД, "Надежда 2000" ЕООД и ЕТ "Конкурент 11 - Тодор Джаров" не вземат становище по жалбата.

Върховен административен съд, четвърто отделение, като взе предвид доводите в жалбата, мотивите на обжалваното решение и данните по делото, приема за установено следното:

Жалбата е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е неоснователна.

Комисията за защита на конкуренцията е разгледала жалба на дружеството - жалбоподател срещу решение № 11РОП4 (1)/20.04.2011 г. на кмета на община Пловдив за обявяване на класирането и избор на изпълнител на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Доставки на хранителни продукти за нуждите на пловдивските общински социални заведения", включваща 4 /четири/ обособени позиции, открита с решение № 11РОП4/28.01.2011 г. на възложителя в частта, с която жалбоподателят е отстранен от участие в процедурата с мотива, че офертата му не отговаря на минималните изисквания за технически възможности и квалификация, които са обявени. И е приела доводите на жалбоподателя за неоснователни.

С решение № 11РОП4/28.01.2011 г. на кмета на община Пловдив е открита "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка, по реда на ЗОП, с предмет: "Доставки на хранителни продукти за нуждите на пловдивските общински социални заведения", включваща 4 /четири/ обособени позиции. Одобрени са обявлението и документацията за участие.

В Обявлението, раздел III. 2.3. "Технически възможности" е предвидено, че за доказване на техническите възможности по чл. 51 от ЗОП, всеки участник следва да представи декларация, съдържаща списък на основните договори на участника за доставки на стоките, обект на обособената позиция, за която е подал оферта, сключени през 2008 г., 2009 г. и 2010 г., вкл., като в нея трябва да са описани стойностите на договорите, датите на сключването им и получателите. Декларацията трябва да бъде придружена с препоръки за добро изпълнение за описаните в нея договори, в които да е посочено за кой договор са издадени, да съдържат информация за предмета и обекта на договора, както и годината на неговото сключване. Те задължително трябва да са издадени от насрещната страна по договорите. Ако участник декларира договор, сключен извън посочения период или договор, за който няма приложена препоръка за добро изпълнение, тези договори няма да бъдат взети под внимание от комисията при разглеждането на офертата на участника. Ако участник приложи към декларацията препоръка за добро изпълнение /референция/, която: не е издадена от насрещната страна по договора; от която не става ясно за изпълнението на кой договор е издадена; няма информация за годината на сключване на договора, то тя няма да бъде взета под внимание от комисията при разглеждането на офертата на участника. Като минимални изисквания е предвидено и, че - при участие за обособени позиции № 1 и/или № 2- наличие на минимум четири договора за доставки на хранителни продукти от животински произход, от които минимум един договор за доставки на продуктите, обект на обособената позиция, за която участникът е подал оферта, сключени през 2008 г., 2009 г. и 2010 г.; - при участие за обособени позиции № 3 и/или № 4- наличие на минимум четири договора за доставки на хранителни продукти, от които минимум един договор за доставки на продуктите, обект на обособената позиция, за която участникът е подал оферта, сключени през 2008 г., 2009 г. и 2010 г.

Същите изисквания са предвидени и в т. 1.5. от документацията за участие в процедурата, като документи, които участникът следва да постави в плик № 1 "Документи за подбор" от офертата.

Със Заповед № 110А732/22.03.2011 г. на кмета на община Пловдив е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на получените оферти за участие в процедурата. Работата на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците е отразена в Протокол № 1/22.03.2011 г., Протокол № 2/06.04.2011 г. и Протокол № 3/13.04.2011 г.

Според протокол № 1/22.03.2011 г., при прегледа на документите, съдържащи се в плик № 1 "Документи за подбор" от офертата на "Ес Енд Ди Корпорейшън" ЕООД, комисията е констатирала, че към представената от участника декларация за основните договори за доставки на стоките, сключени през 2008 г., 2009 г. и 2010 г., в която са описани девет договора, са представени референции, от които: в референцията от Община Пловдив-Район "Западен" не е посочена годината на неговото сключване; в референцията от Община Пловдив- Район "Източен" не е посочена годината на сключване на договора, а предметът на договора, записан в референцията, е "хранителни продукти", докато в декларацията си участникът е посочил два договора с община Пловдив- Район "Източен", единият за доставки на месо и месни хранителни продукти /скл. на 17.06.2010 г./, вторият за доставки на мляко /скл. на 1.09.2010 г./; към декларацията липсват референции за следните договори: с Община Пловдив- Район "Северен", сключен на 18.12.2009 г. с предмет доставки на яйца; с Община Пловдив - Район "Тракия", сключен на 22.06.2010 г. с предмет доставки на хранителни продукти; с Община Пловдив- Район "Тракия", сключен на 17.09.2010 г. с предмет доставки на хранителни продукти и за втория договор с Община Пловдив- Район "Източен".

С писмо изх. № 11МН70- (2)/30.03.2011 г., комисията е изпратила до жалбоподателя копие от Протокол № 1, като от него е поискано да представи допълнително, в срок до 2 дни, считано от датата на получаване на протокола, препоръки /референции/ за всички описани в декларацията договори, с изключение на договорите с "Еко Фрут-1" ЕООД, "Виктория Тур" АД и Община Пловдив, в които да е посочено за кой договор са издадени, да съдържат информация за предмета и обекта на договора, както и за годината на неговото сключване и задължително да бъдат издадени от насрещната страна по договорите. В отговор, с писмо вх. № 11МН70 (4)/1.04.2011 г. до община Пловдив, жалбоподателят е изпратил декларация за липса на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, т. 2 и т. 3 и ал. 2, т. 1 и т. 3 от ЗОП, изготвена по образец от документацията и писмо, свързано с транспортните средства на участника.

В Протокол № 2/6.04.2011 г. е записано, че след извършената проверка за съответствието на документите в плик № 1 от офертата на участника "Ес Енд Ди Корпорейшън" ЕООД, включително и допълнително представените с изискванията за подбор, комисията е констатирала, че участникът не е представил всички необходими документи. Участникът е представил на комисията декларация по чл. 47, ал. 1, т. 2 и т. 3 и ал. 2, т. 1 и т. 3 от ЗОП, изготвена по образец от документацията и писмо, свързано с транспортните средства. Не е представил изисканите допълнително с протокол № 1 препоръки /референции/ за добро изпълнение на посочените в декларацията му по чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП договори. В протокола е записано още, че участникът "Ес Енд Ди Корпорейшън" ЕООД е представил декларация за основните договори за доставки на стоките, сключени през 2008 г., 2009 г. и 2010 г., в която са описани девет договора, а са представени пет референции, всяка от които издадена за един договор. При разглеждането и проверката за съответствие на документите в плик № 1 от офертата на "Ес Енд Ди Корпорейшън" ЕООД, включително и допълнително представените, с изискванията за подбор, комисията е решила, че няма да вземе под внимание референциите:

• от Община Пловдив-Район "Западен", поради това, че не е посочена годината на сключване на договора, за който е издадена и не може категорично да се отнесе за периода, посочен от възложителя;

• от Община Пловдив- Район "Източен", поради това не е посочена годината на сключване на договора, за който е издадена, и не може категорично да се отнесе за периода, посочена от възложителя.

Останалите три референции /две за доставка на "хранителни продукти" и една за доставка на "плодове"/ отговарят на изискванията на възложителя. Участникът "Ес Енд Ди Корпорейшън" ЕООД е подал оферта за участие по обособени позиции № 1, № 2, № 3 и № 4. Във връзка с това, че е представил в офертата си документи, изисквани от възложителя за доказване на сключен и изпълнен коректно договор, само за три договора, според комисията участникът не е покрил минималните изисквания за технически възможности и квалификация за нито една обособена позиция на поръчката, поради което на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, го е предложила за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата и по четирите обособени позиции.

Според офертата на "Ес Енд Ди Корпорейшън" ЕООД, участникът е представил: декларация, съдържаща списък на основните договори за доставка на стоките за последните три години (2008 г., 2009 г., и 2010 г.)- декларацията е представена в табличен вид. Приложени са 5 референции:

• референция от Община Пловдив, Район "Западен" с изх. № 310-769/17.09.2010 г., в която е записано, че дружеството е било изпълнител по договор за периодични доставки на хранителни продукти в Район "Западен"- в нея не е посочено за кой договор е издадена, както и година на сключване на договора;

• референция от "Еко Фрут- 1" ЕООД, в която е записано, че дружеството е зареждало обектите на възложителя в курортен комплекс "Елените" с хранителни продукти през сезон 2010 г.;

• референция от "Виктория тур" АД, в която е записано, че дружеството е зареждало обектите на възложителя в курортен комплекс "Слънчев бряг" с хранителни продукти през сезон 2010 г.;

• референция от кмета на Район "Източен", Община Пловдив, в която е записано, че дружеството е било изпълнител по договор за периодични доставки на хранителни продукти - в нея не е посочено за кой договор е издадена, както и годината на сключване на договора;

• референция от кмета на Община Пловдив с изх. № 10Ф974/1 от 18.02.2010 г., в която е записано, че в периода 4.08.2008 г. - 31.10.2008 г. дружеството е било изпълнител по договор за доставка на плодове за нуждите на пловдивските общински заведения.

С решение № 11РОП4 (1)/20.04.2011 г. / обжалваното пред КЗК/, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, възложителят е отстранил участникът "Ес Енд Ди Корпорейшън" ЕООД и по четирите обособени позиции с мотива, че участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, а именно: участникът не отговаря на минималните изисквания за технически възможности и квалификация за всяка обособена позиция, определени в обявлението за поръчката, на основание чл. 51 от ЗОП. Участникът не е представил в офертата си изискваните документи, доказващи наличие на минимум четири договора за доставки на хранителни продукти от животински произход, от които минимум един за доставки на продуктите, обект на обособената позиция, сключени през 2008 г., 2009 г. и 2010 г.

В раздел III. 2.3. "Технически възможности" от обявлението и в т. 1.5. от документацията за участие, одобрени с решението за откриване на обжалваната обществена поръчка, възложителят изрично е предвидил, че всеки участник следва да постави в плик № 1 "Документи за подбор" декларация, съдържаща списък на минимум четири договора за доставки на хранителни продукти и продукти от животински произход, сключени през 2008 г., 2009 г. и 2010 г., вкл., с описани стойностите на договорите, датите на сключването им и получателите. Декларацията трябва да бъде придружена с препоръки за добро изпълнение за описаните в нея договори, издадени от насрещната страна, в които да е посочено за кой договор са издадени, да съдържат информация за предмета и обекта на договора, както и за годината на неговото сключване. Предвидено е изрично, че ако участникът приложи към декларацията препоръка за добро изпълнение /референция/, която не е издадена от насрещната страна по договора, от която не става ясно за изпълнението на кой договор е издадена или няма информация за годината на сключване на договора, тя няма да бъде взета под внимание от комисията при разглеждането на оферта му.

Правилата за работа на комисията са регламентирани в чл. 68 от ЗОП, съгласно който, комисията уведомява участниците, като им изпраща протокола с констатациите относно наличието и редовността на представените документи в плик № 1, в който описва изчерпателно липсващите документи или констатираните нередовности, посочва точно вида на документа или документите, които следва да се представят допълнително и определя срок за представянето им. След изтичането на срока комисията проверява съответствието на документите в плик № 1, включително и допълнително представените, с изискванията за подбор, поставени от възложителя.

Видно от Протокол № 1/22.03.2011 г., по отношение на офертата на жалбоподателя, комисията е констатирала, че към представената от участника в плик № 1 "Документи за подбор" декларация за основните договори за доставки на стоките, сключени през 2008 г., 2009 г. и 2010 г., включваща девет договора, са представени пет референции, от които в референцията от Община Пловдив-Район "Западен" не е посочена годината на неговото сключване, в референцията от Община Пловдив- Район "Източен" не е посочена годината на сключване на договора, а предметът на договора, записан в референцията, е "хранителни продукти", докато в декларацията си участникът е посочил два договора с Община Пловдив- Район "Източен", единият за доставки на месо и месни хранителни продукти, а вторият за доставки на мляко. Към декларацията не са представени референции за договорите с Община Пловдив- Район "Северен", сключен на 18.12.2009 г. с предмет доставки на яйца, с Община Пловдив- Район "Тракия", сключен на 22.06.2010 г. с предмет доставки на хранителни продукти, с Община Пловдив- Район "Тракия", сключен на17.09.2010 г. с предмет доставки на хранителни продукти и за втория договор с Община Пловдив- Район "Източен".

Комисията е изпратила до жалбоподателя копие от протокола и е поискала от него да представи допълнително препоръки /референции/ за всички описани в декларацията договори, с изключение на договорите с "Еко Фрут-1" ЕООД, "Виктория Тур" АД и Община Пловдив, в които да е посочено за кой договор са издадени, да съдържат информация за предмета и обекта на договора, както и за годината на неговото сключване и задължително да бъдат издадени от насрещната страна по договорите.

В отговор, жалбоподателят не е представил поисканите допълнително референции. Поради това, че е представил в офертата си документи, изисквани от възложителя за доказване на сключен и изпълнен коректно договор, само за три договора, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, комисията го е предложила за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата и по четирите обособени позиции. Информацията, която трябва да се съдържа в препоръките /референции/ за добро изпълнение е станала известна на жалбоподателя от момента на публикуване на решението и обявлението в регистъра на обществените поръчки. Съгласно текстът на чл. 54, ал. 1 от ЗОП, при изготвяне на офертата си всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. С влизане в сила на решението за откриване на процедурата, цитираното условие е станало задължително за всички участници, с оглед допустимостта на офертите им до участие в поръчката. В случай, че жалбоподателят е имал възражения относно посочения начин, по който е следвало да подаде офертата си, той е могъл да се възползва от правомощието си по чл. 120, ал. 1 от ЗОП и в срока по чл. 120, ал. 2 от ЗОП, което в конкретния случай не е сторил.

Жалбоподателят е представил списък декларация на основните договори, включваща девет договора и пет референции за добро изпълнение, като в две от тях - референцията от Община Пловдив, Район "Западен" и референцията от кмета на Район "Източен", Община Пловдив, не е посочена годината на сключване на договора. Представянето на непълна оферта от страна на жалбоподателя, по своята същност представлява предложение, което не покрива минималните изисквания за изпълнение на поръчката от евентуалния изпълнител или което не отговаря на условията, относими към нейното изпълнение. Възложителят е действал правилно и законосъобразно, като е отстранил от участие в процедурата "Ес Енд Ди Корпорейшън" ЕООД на основание чл. 69, ал. 1, и т. 3 от ЗОП, поради непълнота на офертата и несъответствие с предварително обявените от възложителя условия в конкурсната документация.

Комисията за защита на конкуренцията е отговорила на всички поставени от жалбоподателя въпроси. Пред настоящата инстанция дружеството не развива подробни доводи, придържайки се към основните принципни възражения срещу отстраняването си.

Жабата се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена.

По изложените съображения, Върховен административен съд, четвърто отделение