Решение № 15274 от 16.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 13330/2014 г.

Решение № 15274 от 16.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 13330/2014 г., I о., докладчик председателят Йордан Константинов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. С решение № 5273 от 31.07.2014 г., постановено по адм. д. № 2343/14 г. Административен съд - София град, първо отделение, 42-ри състав, е отхвърлил жалбата на "Банка ДСК" - ЕАД - гр. София, срещу Акт за прихващане или възстановяване № 1305448/3.01.2014 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. София, потвърден с решение № 239 от 6.02.2014 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. София и е осъдил жалбоподателя да заплати на Д "ОДОП" - гр. София разноски по делото в размер на 11 451,87 лв. Срещу така постановеното решение е подадена касационна жалба от "Банка ДСК" - ЕАД - гр. София, представлявано от Виолина Маринова - главен изпълнителен директор и Доротея Никола - изпълнителен директор. В жалбата се прави оплакване, че решението на административния съд е неправилно поради допуснати нарушения на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата се излагат доводи в подкрепа на жалбата. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на Административен съд - София град. Претендира се заплащане на юрисконсулско възнаграждение. Ответният по касационната жалба на директор на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. София чрез своя процесуален представител взема становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира заплащане на юрисконсулско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, а по същество е неоснователна и следва да бъде оставена без уважение. Върховният административен съд, състав на първо отделение, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. С решението си Административен съд София град е отхвърлил жалбата на "Банка ДСК" - ЕАД - гр. София, срещу Акт за прихващане или възстановяване № 1305448/3.01.2014 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. София, потвърден с решение № 239 от 6.02.2014 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. София. Съдът е описал фактическата обстановка по издаване на оспорения АПВ, като е приел, че той е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при липса на съществени процесуални нарушения. След това съдът е пристъпил към изграждане на своите правни изводи по законосъобразността на оспорения акт. В тази връзка е дадено тълкуване на разпоредбите на чл. 128 и чл. 129 от ДОПК като част от особеното производство по възстановяване и прихващане на публични вземания. Посочено е, че между страните не е спорно обстоятелството, че към датата на подаване на искането за възстановяване на недължимо платени суми за ДДС е имало образувано ревизионно производство. С оглед на това обстоятелство в мотивите на съдебния акт е дадено и тълкуване на разпоредбите от ДОПК, уреждащи производството по образуване и провеждане на ревизии, както и е извършена съпоставка между тези разпоредби и разпоредбите на отделните алинеи от чл. 129 от ДОПК, регламентиращи издаването на акт за възстановяване или прихващане. Предвид на обстоятелството, че в случая има издаден ревизионен акт, който не е влязъл в сила и който има за предмет и сумите, чието възстановяване се иска, решаващият съд е приел, че в хода на административната и евентуалната последваща съдебна проверка ще бъдат разгледани констатациите на ревизиращия орган, пред когото въпросът за недължимостта на данъка е бил поставен, той го е разгледал и се е произнесъл с издадения РА, като едва след приключването на процедурите по оспорването му и в зависимост от резултата ще бъде налице възможността за прихващане или възстановяване, а от там и издаване на АПВ. Съдът е приел, че не може да намери приложение и разпоредбата на специалния закон - чл. 92, ал. 8 от ЗДДС, тъй като не е налице предвидената в нормата хипотеза. По отношение на представеното с жалбата решение на Съда на Европейския съюз по дело № С-2/95 г. са изложени мотиви, че то би имало значение за преценка на материалната законосъобразност на ревизионния акт, поради което не следва да се обсъжда в настоящето производство. Направен е краен извод за законосъобразност на оспорения АПВ и неоснователност на жалбата. Решението на Административен съд - София град е неправилно като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон. В касационната жалба се правят оплаквания за наличие на отменителни основания по чл. 209, ал. 3 от АПК изразяващи се в нарушение на материалния закон и необоснованост. Навеждат се доводи, че не са били налице процесуални предпоставки за издаване на оспорения АПВ и като е приел друго, първоинстанционният съд е допуснал нарушение на закона. По направите оплаквания настоящата съдебна инстанция съобрази следното: По делото няма спор от фактическа страна и същата правилно е възприета от първоинстанционния съд. От страна на "Банка ДСК" - ЕАД до ТД на НАП - гр. София е отправено искане за прихващане или възстановяване с вх. № 17-00-16037/13.12.2013 г. на сумата 862 186,93 лв., представляваща самоначислен ДДС по реда на чл. 82 от ЗДДС за получени услуги от Visa Europe и Master Card Europe, включени в дневниците за продажби за данъчни периоди 1.01.2007 г. до 31.12.2009 г. По време на подаване на искането е налице висящо ревизионно производство по отношение на банката, образувано със заповед за възлагане на ревизия № 1200437 от 12.12.2012 г. На база на извършена проверка е издаден оспореният акт за прихващане или възстановяване /АПВ/ № 1305448/3.01.2014 г. от орган по приходите при ТД на НАП - гр. София, с който искането за прихващане или възстановяване на сумата е оставено без уважение. Като основен мотив за това е посочено обстоятелството, че спорният въпрос дали банката дължи начисляване на ДДС върху получените услуги от Visa Europe и Master Card Europe ще бъде разрешен с ревизионния акт и не може да бъде разрешен в това производство. С решение № 239 от 6.02.2014 г. директорът на Д "ОДОП" - гр. София е потвърдил оспорения АПВ. По изложените по-горе мотиви първоинстанционният съд е приел, че издаденият АПВ е правилен и законосъобразен и е отхвърлил жалбата като неоснователна. Този негов извод е необоснован на фактите по делото и изграден при неправилно приложение на материалния закон. Актът за прихващане или възстановяване по своето естество представлява индивидуален административен акт. Поради това, освен на специалните изисквания за издаването му, уредени в разпоредбите на чл. 129 от ДОПК, той следва да отговаря и на общите изискванията за издаване на индивидуални административни актове, уредени в АПК. Съгласно чл. 27, ал. 2 от АПК, приложим в настоящето производство по силата на разпоредбата на § 2 от ДР на ДОПК, административният орган проверява предпоставките за допустимостта на искането и за участието на заинтересованите граждани или организации в производството по издаването на индивидуалния административен акт. Една от тези предпоставки е тази по т. 2 - липса на висящо административно производство със същия предмет, пред същия орган и с участието на същата страна, независимо дали е във фазата на издаване или оспорване. В конкретния случай към момента на подаване на искането за издаване на АПВ е налице висящо административно производство по извършвана данъчна ревизия, която има за предмет и задълженията за същия ДДС, който се иска да бъде възстановен. Наличието на висящото административно производство по ревизията съставлява процесуална пречка по смисъла на чл. 27, ал. 2, т. 2 от АПК във вр. с § 2 от ДР на ДОПК за разглеждане на искането за издаване на АПВ. Поради това, като се е произнесъл по същество, вместо да остави искането без разглеждане и да прекрати производството по него, органът по приходите е издал един незаконосъобразен акт, който следва да бъде отменен. В този смисъл в съдебната практика на ВАС е решение № 3986 от 21.03.2013 г. на осмо отделение, постановено по адм. д. № 8332/2012 г. Като е приел друго и е отхвърлил жалбата като неоснователна, Административен съд - гр. София е постановил едно неправилно съдебно решение, което при условията на чл. 222, ал. 1 от АПК следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено друго такова, с което Акт за прихващане или възстановяване № 1305448/3.01.2014 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. София, потвърден с решение № 239 от 6.02.2014 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. София, следва да бъде отменен като незаконосъобразен. При този изход на процеса ответната по касация дирекция следва да бъде осъдена да заплати на "Банка ДСК" - ЕАД разноски по делото в размер на 375 лв., от които 75 лв. заплатени държавни такси и 300 лв. юрисконсулско възнаграждение. При определяне на последното настоящата инстанция съобрази доводите на касатора, изложени в молба на л. 9 и сл. от настоящето дело, адресирана до първоинстанционния съд за изменение на решението в частта му за разноските, както и предвид обстоятелството, че до спора се е стигнало в резултат на поведението на самия касатор. Водим от горното и на осн. чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, тричленен състав на първо отделение,