Решение № 3731 от 6.4.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК, вр. чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по касационните жалби, подадени съответно от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) и "Лего систем" А/С, със седалище в гр. Билунд, Освтей 1, 7190, Дания, срещу решение 1021/14.10.2022 г., постановено по адм. дело 1286/2021 г. по описа на Административен съд София-област (АССО), пети състав. По изложени подробни съображения за допуснати при постановяването му съществени нарушения на процесуални правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон, първият касатор претендира обезсилване на решението в частта, в която съдът се е произнесъл по жалбата на "Лего систем" А/С, срещу решение 1091/18.11.2021 г. по преписка КЗК-277/2021 г. на Комисията в частта, в която е прието, че "ОМИ-2004" ЕООД не е извършило нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, релевирайки твърдения за недопустимостта й, съответно - отмяната му в частта, с която по жалбата на "ОМИ-2004" ЕООД е обявено за нищожно решение 1091/18.11.2021 г. по преписка КЗК-277/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията в частите, по които е прието, че дружеството ("ОМИ-2004" ЕООД) е извършило нарушение на чл. 29 ЗЗК и му е наложена имуществена санкция в размер на 3% от нетните му приходи за 2020 г., равняващи се на 10 620лв. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. На свой ред, вторият касатор - "Лего систем" А/С, излага доводи за неправилност на решението и претендира отмяната му в цялост, като твърди, че АССО неправилно е преценил пределите на силата на пресъдено нещо на предходно съдебно решение и не е обсъдил представените от дружеството доказателства за продължаващото нарушение на "ОМИ-2004" ЕООД. Твърди необоснованост на направения от АССО извод за липсата на вероятност от объркване на потребителите във връзка с приложението на чл. 35, ал. 1 ЗЗК, включително поради разликите в цените на продуктите, различните канали на разпространението им и указанието, че тези, доставяни от "ОМИ-2004" ЕООД са с произход Китай. Прави искане за присъждане на разноски за двете съдебни инстанции, в т.ч. по представен списък на разноските, придружен с доказателства за извършването им. Ответната страна - "ОМИ-2004" ЕООД, със седалище гр. София, чрез процесуалния си представител адвокат Айдарова в писмен отговор и в открито съдебно заседание по съществото на спора, поддържа жалбата на КЗК, в частта, с която се иска обезсилване на атакуваното съдебно решение поради недопустимост на жалбата на "Лего Систем" А/С и изразява становище за неоснователност на двете касационни жалби в останалите им части, като прави искане за отхвърлянето им, както и за присъждане на направените за това производство разноски по представен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Въз основа данните по делото и становищата на страните, настоящият състав на ВАС, четвърто отделение, приема двете касационни жалби за допустими, като подадени от легитимирани лица в законоустановения срок. При преценката им по същество, съдът приема касационната жалба на КЗК срещу решението на АССО, за частично основателна, а тази, подадена от "Лего систем" А/С-гр. Билунд, Дания - за основателна изцяло, по следните съображения: Производството пред АССО е образувано по жалбите на "Лего систем" А/С и "ОМИ 2004" ЕООД, подадени срещу решение 1091/18.11.2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-277/2021 г., образувана в изпълнение на влезли в сила съдебни решения - 14519/24.11.2020 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, по административно дело 9611/2020 г. и потвърденото с него решение 652/08.07.2020 г. по административно дело 1562/2019 г. на АССО. С последното, по жалбата на "Лего систем" А/С, Дания, е отменено решение 1220/14.11.2019 г. постановено по преписка КЗК-602/2019 г., с което КЗК е установила липсата на извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК от страна на "ОМИ-2004" ЕООД, и преписката е върната на Комисията за ново произнасяне при съобразяване с мотивите на съдебния акт. Първоначално, с решение 1220/14.11.2019 г., постановено по преписка КЗК-602/2019 г., в производство, образувано по искане на "Лего систем" А/С, Дания, КЗК е установила, че не е извършено нарушение по чл. 29 и по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 ЗЗК от страна на "ОМИ-2004" ЕООД. Комисията е установила като процесен периода от м. 08.2018 г. до м. 07.2019 г. и приела, че "ОМИ-2004" ЕООД не е производител на процесните продукти, поради което не оперира на едно и също ниво на пазара с подателя на искането, и не може да се счете за негов конкурент, защото последният е производител, а ответникът - търговец на едро. Като допълнителен аргумент е изтъкнат факта, че продуктите на ЛЕГО и тези на посочените в решението марки са позиционирани в различни ценови категории, а оттам и се причисляват към различни продуктови пазари, което не позволява лесно преориентиране на потребителите от едните продукти към другите. С оглед факта, че взаимозаменяемостта по отношение на цената е водеща при потребителския избор, е прието, че липсва взаимозаменяемост на продуктите от гледна точка на търсенето. При обжалването му пред съда от "Лего систем" А/С, това решение е отменено с решение 652/08.07.2020 г., постановено по адм. дело 1562/2019 г. по описа на АССО, осми състав, в частта по която е установена липса на извършено нарушение от "ОМИ-2004" ЕООД по чл. 35, ал. 1 ЗЗК и преписката е върната на административния орган за ново разглеждане при спазване на указанията, дадени в съдебния акт. Изложени са мотиви, че след като и двете дружества са осъществили доставки на детски играчки на територията на България до други търговски дружества, те се намират в конкуренти отношения в рамките на пазара - детски играчки и в частност - сегмента търговия на едро. Относно приложението на чл. 35, ал. 1 ЗЗК е констатирано, че обсъжданият продукт присъства реално на пазара и стоките са детски играчки - конструктори, предназначени за деца и забавление, но КЗК не е извършила анализ на външния им вид и сходните, респективно - различните елементи от опаковките, поради което е останал неизяснен вторият елемент от състава на посочената норма - сходството във външен вид, опаковка или други белези на имитираната стока. На следващо място съдът приема, че изцяло липсва събиране на доказателства и анализ на възможността за заблуда относно производителя, продавача и др. характеристики на продуктите. Също така счита, че приетият за процесен период е необоснован, тъй като началото му следва да се обвърже с първата извършена от "ОМИ-2004" ЕООД доставка, съответно е от м. 10.2018 г., а краят му следва да бъде потвърден като м. 07.2019 г. В останалите части (за липсата на нарушения по чл. 35, ал. 2 ЗЗК и съответно - по чл. 29 ЗЗК - като субсидиарен и поради липсата изобщо на конкурентни отношения между участниците в производството), решението е потвърдено. При обжалването му от КЗК и "ОМИ-2004" ЕООД, съдебното решение е оставено изцяло в сила от касационната инстанция, с решение 14519/24.11.2020 г. по адм. дело 9611/2020 г. по описа на ВАС, като от тричленния състав са изложени мотиви в подкрепа на изводите за липса на нарушение по чл. 35, ал. 2 ЗЗК и на такова по субсидиарния състав на чл. 29 ЗЗК, както и за необходимостта от детайлно анализиране на нарушението по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, при начален момент на процесния период - м. 10.2018 г. След връщането на преписката за ново произнасяне, в изпълнение на дадените й указания КЗК приема решение 1091/18.11.2021 г. по преписка КЗК-277/2021 г., с което приема за установено, че "Лего систем" А/С и "ОМИ-2004" ЕООД осъществяват доставки на детски играчки на територията на България до други търговски дружества, което обуславя извод, че се намират в конкурентни отношения в рамките на пазара на предлагане на детски играчки на територията на страната в сегмент търговия на едро. В решението е приет за процесен периода за установяване на нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК от м. 10.2018 г., до датата на постановяването му - 18.11.2021 г. Не се установява извършено нарушение на чл. 35, ал. 2 ЗЗК, нито такова по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, но вече с мотива, че не е налице само един от елементите на фактическия състав по последната разпоредба и по-конкретно - възможността от заблуда на потребителите. Комисията изтъква, че има съществена разлика в цените на продуктите, поради което е невъзможно те да се възприемат като взаимнозаменяеми от потребителите. Също така отбелязва, като ноторно известно обстоятелството, че в магазините, находящи се в стоков базар Илиянци се предлагат предимно по-евтини стоки, включително детски конструктори, които обичайно са с произход Китай и не са оригинали. Установява, че конструкторите предлагани от ответното дружество не са с високо качество на материала и прецизна изработка, и за тях не е гарантирано лесно сглобяване и разглобяване, което може да извърши детето. Така, за да установи нарушение по чл. 29 ЗЗК, Комисията в изпълнение на приетото в предходното съдебно производство обстоятелство, че двете предприятия са в конкурентни отношения, анализира поведението на "ОМИ-2004" ЕООД, посочвайки, че разпоредбата има самостоятелно приложение, субсидиарно спрямо тези на чл. 30-37 ЗЗК. Мотивите й за установяване на нарушението по чл. 29 ЗЗК са свързани с несправедливото облагодетелстване от отличителния характер и добрата репутация на марката Лего, при използването на идентични или подобни на вид конструктори, което не предполага задължително наличието на вероятност от объркване или опасност от причиняване на вреди. Подчертава, че голяма част от потенциалните потребители биха предпочели да закупят по-евтин, но сходен продукт, вместо оригиналния, но доста по-скъп, което изкривява търсенето и така ответното дружество реализира продажби за сметка на интересите на конкурента му и постига неправомерно търговско предимство. По отношение на срока, КЗК приема, че след м. юли 2019 г. не са налице данни за последващ внос и/или разпространение от страна на дружеството, поради което периодът на нарушението следва да бъде ограничен от м. 10.2018 г. до м. 07.2019 г. При определяне на санкцията за извършеното нарушение, съобразно Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с решение 607/10.06.2021 г., КЗК счита нарушението за целенасочено, както и че неблагоприятните му последици биха могли да доведат до съществен негативен ефект върху конкуренцията, при което го определя като не особено тежко по смисъла на чл. 20, ал. 5, т. 2 от Методиката, за което се предвижда основен размер на санкцията до 5% от размера на нетните приходи от продажби на предприятието за финансовата година, предхождаща постановяването на решението й. С оглед на това и установените нетни приходи от продажби на дружеството в размер на 354 000лв за 2020 г., Комисията определя размер на санкцията от 3% върху посочената сума, равняващи се на 10 620лв. С решение 1021/14.10.2022 г. на АССО, пети състав, по адм. дело 1286/2021 г., образувано по жалбите на "Лего систем" А/С и "ОМИ-2004" ЕООД съдът е потвърдил извода на КЗК, че двете дружества са конкуренти на пазара на предлаганите детски играчки на територията на страната в сегмента търговия на едро, както и че в случая е налице пълна идентичност на продуктите по отношение на големината, формата, използваните цветове на кутиите, дизайна, сюжета, героите и броя части на конструкторите от съответния вид. Но споделя схващането на КЗК, че отделни свойства на продуктите препятстват въвеждането в заблуждение на обичайния потребител на стоките, тъй като разликата в цените им има определящо и важно значение при избора. Излага мотиви, че изричното отбелязване на всяка опаковка на продуктите, предлагани от "ОМИ-2004" ЕООД, че са произведени в Китай, изключва възможността за заблуда на потребителя относно произхода на стоките. В допълнение установява, че потенциалните потребители са наясно, че стоките, продавани на стоков пазар Илиянци са с произход Китай, съответно - са с по-ниско качество от оригиналните, както и че стоките, произведени в Китай, не са оригиналите на продуктите ЛЕГО. По отношение на установеното от КЗК нарушение по чл. 29 ЗЗК съдът приема, че след като предходното решение 1220/14.11.2019 г. на КЗК, в частта, в която е установено, че не е извършено нарушение от "ОМИ-2004" ЕООД по този законов текст, е потвърдено с влязло в сила решение 652/08.07.2020 г. по адм. дело 1562/2019 г. по описа на АССО (без да отчита, че при първоначалното си произнасяне КЗК приема, че дружествата изобщо не са в конкурентни правоотношения и липсва предходно произнасяне на АССО и ВАС по съществото на спор относно наличието на такова нарушение), при което по жалбата, подадена от "ОМИ-2004" ЕООД, обявява нищожността на решението на КЗК в тази му част, съответно - отхвърля жалбата на "Лего Систем" А/С срещу решението на КЗК в останалата му част. Настоящият съдебен състав намира атакуваното първоинстанционно решение за валидно и допустимо, включително предвид липсата на основание да се възприема схващането на КЗК, че "Лего Систем" А/С не е било легитимирано да обжалва по съдебен ред повторното й решение от 18.11.2021 г., независимо, че то е издадено именно в инициирано от това дружество производство пред КЗК. Решението на съда обаче е неправилно, като необосновано и постановено в противоречие с приложимия материален закон - чл. 29 и сл. от ЗЗК, по следните съображения: Разпоредбата на чл. 29 ЗЗК забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Систематичният анализ на разпоредбите на ЗЗК, уреждащи общата забрана за нелоялна конкуренция налага извода, че за да бъде установено нарушение по смисъла на закона следва да са налице следните предпоставки в условията на кумулация: 1) наличие на действие или бездействие при и по повод осъществяване на стопанска дейност на определен пазар; 2) въпросното действие или бездействие да е в противоречие с добросъвестната търговска практика и 3) да е налице увреждане или опасност от увреждане на интересите на конкурент. По отношение на първия елемент от състава на общата забрана за нелоялна конкуренция следва да бъде посочено, че съгласно § 1, т. 13 от ДР на ЗЗК, "стопанска дейност" е дейността на предприятия, резултатите от която са предназначени за размяна на пазара. В този смисъл действието или бездействието трябва да засяга "съответен пазар", който се състои от "продуктов пазар", включващ всички стоки или услуги, които могат да се приемат като взаимозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени (§ 1, т. 15, б. "а" от ДР на ЗЗК) и "географски пазар", включващ определена територия, в която се предлагат съответните взаимозаменяеми стоки или услуги и в която конкурентните условия са еднакви и се различават от тези в съседни райони (§ 1, т. 15, б. "б" от ДР на ЗЗК). Точното дефиниране на съответния пазар е абсолютно задължителна предпоставка, за да бъдат установени границите на конкуренцията между предприятията и да бъде правилно идентифицирана конкурентната среда, в която те осъществяват своята дейност. Само тогава може да бъде определено дали поведението на участниците на този пазар е нелоялно, съответно да бъде изследвано доколко то влияе негативно на конкуренцията. Вторият елемент от фактическия състав на общата забрана за нелоялна конкуренция предвижда изследваното поведение да бъде в противоречие с добросъвестната търговска практика. Съгласно легалната дефиниция в § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК, "добросъвестна търговска практика" са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. Анализът на разпоредбата показва, че поведението на един субект влиза в противоречие с добросъвестната търговска практика, както когато нарушава нормативно установени правила, уреждащи извършването на определена стопанска дейност, така и когато такива липсват, но обичайните търговски отношения и добрите нрави са определили правилата на честната и лоялна конкуренция за съответния пазар. Третият елемент от фактическия състав на общата забрана за нелоялна конкуренция предвижда наличие на увреждане или опасност от увреждане на интересите на конкурент. Следва да бъде подчертано, че за да бъде реално или потенциално увреден интереса на даден конкурент, трябва да са настъпили неблагоприятни последици на съответния пазар. Тези неблагоприятни последици могат да се състоят както в прякото настъпване на определена вреда, така и в създаването на потенциал от нейното настъпване. Акцентът е върху увреждането, върху негативните последици, които поведението, противоречащо на добросъвестната търговска практика, поражда върху функционирането на съответния пазар. В този смисъл деформирането на съответния пазар може да има негативен ефект върху конкурентите на този пазар, върху потребителите на стоки или услуги на този пазар, и върху държавата и обществото като цяло. За да бъде квалифицирано обаче поведението като акт на нелоялна конкуренция по смисъла на ЗЗК, е необходимо единствено да бъдат увредени интересите на конкурентите на съответния пазар. Законодателят е предвидил само тези негативни правни последици да бъдат от значение за съставомерността на деянието. Наред с горното, с разпоредбите на чл. 30-37 ЗЗК законодателят е определил и специални състави на нелоялната конкуренция - Увреждане на доброто име на конкурентите; Въвеждане в заблуждение; Забрана за заблуждаваща и сравнителна реклама; Имитация; Нелоялно привличане на клиенти; Забрана за разгласяване на производствени или търговски тайни, като за да бъде изпълнен някой от тях, задължително следва да са налице предпоставките на общата забрана. В този смисъл, общата забрана за нелоялна конкуренция представлява основата върху която се надграждат елементите от фактическия състав на специалните състави, като следва изрично да се подчертае, че за едно и също поведение санкция може да бъде наложена само по един от съставите, макар да са осъществени елементите, както на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 ЗЗК, така и на някой от специалните състави по чл. 30-37 ЗЗК - обратното влиза в противоречие с принципите на справедливост и адекватност при налагането на имуществени санкции. При това, едва при липсата на елемент, квалифициращ нарушението, като такова по някой от специалните състави, същото може да бъде определено като нарушение на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 ЗЗК. С оглед изложеното дотук, следва да бъдат изтъкнати и два основни факта, установени вече с влязло в сила решение относно процесните отношения, а именно - в случая не се установява нарушение по смисъла на чл. 35, ал. 2 ЗЗК (решението от 18.11.2021 г. на КЗК не е обжалвано пред съда в тази му част и е влязло сила) и процесният период, който е следвало да бъде изследван от КЗК за евентуално нарушение е от м. 10.2018 г. (с оглед датата на първата обсъждана доставка на територията на България), до м. 07.2019 г. Поради това, неправилно КЗК при новото разглеждане на преписката, съответно - АССО в процесното решение, са изследвали различен процесен период - за настоящата инстанция същият е определен с предходните, влезли в сила решения на съда, поради което въпросът не следва да бъде преразглеждан. Що се касае до прогласената от АССО нищожност на процесното решение на КЗК, в частта му, в която е установено нарушение по чл. 29 ЗЗК, поради наличието на влязло в сила съдебно решение по този въпрос, следва отново да се посочи, че приложението на чл. 29 ЗЗК е субсидиарно и се предпоставя от неприложимостта на специалните състави по чл. 30-37 ЗЗК. Не могат да бъдат споделени мотивите на първостепенния съд, че в случая е налице влязло в сила, предходно решение на АССО, с което е установена липсата на нарушение по чл. 29 ЗЗК. Именно в обратен смисъл е решението, постановено от АССО по адм. дело 1562/2019 г., за отмяната на решението по първата преписка на КЗК, с което поради констатацията, процесните стоки не са взаимозаменияеми, възможна нелоялна конкуренция не е изследвана изобщо с мотива, че не е налице първият елемент от общия състав на чл. 29 ЗЗК - оперирането на икономическите оператори на един съответен пазар. При обжалването на решение 1220/14.11.2019 г. по преписка КЗК-602/2019 г. на КЗК, АССО е установил опериране на един съответен пазар на дружествата, като конкуренти, респективно - че е изпълнен този юридически факт от състава на общата забрана по чл. 29 ЗЗК и следователно е възможен анализ относно приложимостта на разпоредбата на чл. 35, ал. 1 ЗЗК. Налага се заключението, че след като съдът е върнал преписката с указания да се изследват предпоставките по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, то е приел, че фактическият състав по чл. 29 ЗЗК е изпълнен и е налице вероятност да са налице и специалните основания по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, които допълват и конкретизират нарушението спрямо разпоредбата на чл. 29 ЗЗК. Предвид така установеното от фактическа и правна страна, настоящият състав приема, че основните въпроси, на които следва да отговори при преценка на обосноваността и правилността на мотивите, изложени в процесното решение на АССО и обжалваното пред него решение на КЗК 1091/18.11.2021 г., са следните: 1) как влияят цените за определянето на съответния пазар; 2) какво е значението на отбелязването, че стоките са с произход Китай и на обстоятелството, че продуктите се продават на пазар Илиянци, за приложението на чл. 35, ал. 1 ЗЗК. В тази връзка следва да се отбележи, че както Комисията, така и първоинстанционния съд установяват, че "Лего Систем" А/С и "ОМИ-2004" ЕООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 ЗЗК, извършващи стопанска дейност - доставка на детски играчки на територията на страната до други търговски дружества, поради което се намират в конкурентни отношения в рамките на пазара на предлагане на детски играчки - конструктори, на територията на страната, в сегмента търговия на едно. Също така, констатирано е наличието на първия елемент от фактическия състав по чл. 35, ал. 1 ЗЗК и по-конкретно наличието на реално предлагане на стоката на пазара - детски играчки/конструктори, каквито са и стоките, произведени от Лего, ползващи се с определена известност от много години, поради което "ОМИ-2004" ЕООД има интерес от имитацията им с цел по-добра реализация на продуктите си. Установяването на втория елемент от фактическия състав по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, а именно - стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата, предполага извършването на анализ на всеки елемент от външния вид на продуктите, който е в състояние реално или потенциално да въведе в заблуждение потребителите по отношение на съществени техни характеристики, производителя или продавача. Имитация е налице само когато объркването е проявено спрямо конкретен сходен продукт, като за да се приеме, че е налице подобно объркване не са необходими специални знания, а да се изследва цялостния визуален ефект, възприеман от обикновения купувач. Следва да се посочи и че продуктът бива изследван с оглед цялостната представа, възприемана от потребителя, като внимание към детайлите не би следвало да се анализира, доколкото в случай, че продуктите не могат непосредствено да се сравняват детайлите биват трудно забележими. Видно от представените по делото като веществени доказателства пакети от видовете продукти и на двамата вносители, обосновано КЗК и АССО приемат, че е налице сходство във външния вид на продуктите, предлагани от "ОМИ-2004" ЕООД - детски играчки/конструктори, доколкото изцяло копирайки различни серии ЛЕГО, те се предлагат в еднаква по форма и размер опаковка с имитираните, в същите цветове, при използване на образни и словни елементи с идентичен шрифт и указателни текстове относно състава и приложението им, поради което и отделните елементи в своята съвкупност създават представа за еднаквост на предлаганите стоки с имитираните, в това число посредством имитация на конкретни сцени, изображения и сюжети върху кутиите, разположението на фигурите и картинките върху опаковките. В случая се възприема, както фонетично, така и смислово сходство, изхождащо от надписите, поставени на опаковките на продуктовите серии на ЛЕГО, като City, Friends, Ninjago, Star Wars, Batman, с тези, предлагани от "ОМИ-2004" ЕООД - Urban, Girls Club, Ninjasaga, Space Fights, Bathero. Различията са малко и несъществени за да се възприемат трайно от потребителя и не допринасят за разпознаването на стоките, доколкото за изписването на словните знаци Bela, Ly, Lepin, KSZ и Tenma са използвани жълти или бели букви, разположени на фона на ярко червен квадрат, поставен върху горния ляв ъгъл на кутията - същите цветове и местоположение, използвани при ЛЕГО. Така цялостното визуално възприемане на опаковките създава впечатление за идентичност на предлаганите продукти, с други известни на пазара на потребителите, което сочи на сериозна опасност от заблуда относно техния произход и производител. В случая, използването на опаковки с външен вид на конструктор ЛЕГО, предлаган от вносител известен на пазара, предвид дългогодишното му разпространение с определена марка и дизайн, с изключително сходни елементи, от друг конкурент на пазара, обуславя извод за наличие на нелоялна конкуренция. Имитацията на продукта е съществена до степен да въведе в заблуждение потребителите, както и да влияе на свободния пазар на предлагания продукт. А що се отнася до констатациите на КЗК и АССО, че разликата в цените са толкова големи, че водят след себе си до невъзможност потребителите да бъдат заблудени относно стоките - детски играчки/конструктори, прави впечатление, че сравнение между цените са направени само между конкретни идентични продукти, без да е взета предвид цялата гама от дадена серия продукти. Съгласно данните от процесното решение на КЗК, възприети и частично възпроизведени в акта на АССО, при сравнение на продуктовата гама на страните в производството се установява следното: "Лего систем" А/С предлага конструктор LEGO FRIENDS чрез "Комсед" АД на цени от 19,90лв до 215,90лв, а чрез "Хиполенд" АД - на цени от 19,98лв до 215лв; конструктор LEGO DISNEY FROZEN - на цена 87,90лв, съответно - 89,98лв; конструктор LEGO STAR WARS - на цени от 23,90лв до 391,90лв, съответно от 23,98лв до 294лв; конструктор NEXO KNIGHTS - на цена от 156,90лв; конструктор LEGO CITY - на цени от 16,90лв до 372,90лв, съответно от 19,98лв до 439лв; конструктор LEGO BATMAN - на цени от 23,90лв до 195,90лв, съответно от 64,98лв до 89,98лв; конструктор LEGO NINJAGO - на цени от 19,90лв до 586,90лв, съответно 19,98лв до 235лв. На свой ред, "ОМИ-2004" ЕООД, разпространява конструктор BELA FAIRY на цени от 15лв до 35лв; конструктори LEPIN Girls Club - на цени от 10лв до 108лв; конструктори LEPIN Fairytale - на цена от 75лв; конструктор KSZ SPACE WARS - на цени от 9лв до 14лв; конструктор BELA SPACE FIGHTS - на цени от 6лв до 9лв; конструктор LEPIN NEXT CAVALIERS - на цени от 10лв до 55лв; конструктор LEPIN URBAN - на цена 68лв; конструктор BELA URBAN - на цена от 5лв; конструктор LEPIN BATHERO - на цени от 15лв до 65лв; конструктор BELA NINJA - на цени от 15лв до 90лв; конструктор LEPIN NINJASAGA - на цени от 19лв до 180лв; конструктор TENMA NINJAGR - на цена от 55лв; конструктор LEPIN CITIES - на цени от 6лв до 165лв; конструктор LEPIN RACING - на цена от 43лв. С оглед наличните данни за цените на процесните стоки на двамата конкуренти и независимо от разликата в цената от 2 или повече пъти на някои конкретни имитиращи продукти, при непосредствено сравнение със стоката оригинал се установява, че цените на продуктите, предлагани от "ОМИ-2004" ЕООД варират между 6лв и 180лв, а тези на продуктите ЛЕГО - между 19,90лв и 586,90лв. Следователно, налага се извода, че обикновеният потребител не би обърнал съществено внимание на по-ниската цена на конкретен имитационен продукт в сравнение с оригиналния, тъй като цялата гама продукти ЛЕГО бива предлагана с начална цена от 19,90лв. От значение е и обстоятелството, че всички горепосочени цени са установени от КЗК след анализ на целия продуктов пазар на ЛЕГО, докато обикновеният потребител, който не разполага с такива данни, не може да знае дали конструктори ЛЕГО се предлагат и на по-ниска цена от 19,90лв, и не би съобразил, че по-ниските цени на продуктите са относими само за имитационни такива. В допълнение е необходимо да се изтъкне, че изследването на цените на процесните продукти е част от елементите, предпоставящи установяването на съответния продуктов пазар и по-конкретно - дали стоките са взаимозаменяеми. В този смисъл, след първоначалната констатация, че между страните е налице конкуренция на съответния продуктов пазар, т.е. - за взаимозаменяемостта на процесните продукти, последващата оценка от КЗК на цените на тези продукти с цел установяването налице ли е имитация или не, е безпредметна, защото специалният състав на чл. 35, ал. 1 ЗЗК не предвижда подобен анализ, респективно - извършването му противоречи на приложимия материалния закон. За пълнота на изложението следва да се посочи, че ако бъде възприето становището на КЗК и АССО, че наличието на голяма разлика между цената на имитиращия и оригиналния продукт изключва приложението на чл. 35, ал. 1 ЗЗК, това би обезмислило посочената разпоредба, с оглед принципното основаване на забраната за имитация върху обстоятелството, че конкретно предприятие предлага стока или услуга, сходна на вече утвърден на пазара от друго предприятие продукт, извличайки ползи от неговата известност и предлагайки имитиращи продукти на занижени цени, за привличането на потребителите от конкурента, който предлага оригиналния продукт. Ако акцентът бъде поставен върху изчислението на това каква е разликата между цените на продуктите, би се стигнало до това да се изследва не реалното поведение на потребителите и засягането на благосъстоянието им от нарушената свободна пазарна икономика и конкуренция, а до механично използване на математическа формула, която не отчита реалната потребителска реакция към конкурентните продукти, нито взаимозаменяемостта на последните на плоскостта на различните потребителски потребности. Наред с горното, относно възприетата от съда теза, поддържана и от КЗК, че изричното отбелязване върху продуктите, предлагани от "ОМИ-2004" ЕООД, че са с произход, производител и място на производство - Китай, и предлагането им на стоков пазар Илиянци, изключват възможността от заблуда, тъй като потребителите са наясно, че купувайки стока с произход Китай, тя не е с високо качество, като на оригиналните продукти ЛЕГО, следва да се отбележи, че върху етикетите на стоките - детски играчки/конструктори, е отбелязан само произход Китай, без ясна информация за производител. Посочването на "TY Company" не дава информация дали това е името на дружеството - производител на стоките или е налице друга причина за посочването му, нито дали това дружество е надлежно учредено и къде. Поради това, необоснована е констатацията на първоинстанционния съд за наличието на изрично отбелязване на производителя на продуктите, предлагани от "ОМИ-2004" ЕООД. На второ място, следва да бъде обърнато внимание на обстоятелството, че схващането, че дадена стока, само на основание, че е произведена в Китай или защото се предлага на стоков пазар Илиянци, е с по-ниско качество и не е оригинал, е дискриминационно, като основано на национален произход и географско положение, в противоречие с относимите към процесните отношения правни принципи. Всяка стока следва да бъде анализирана индивидуално, при което да се направи заключение за нейното качество не с оглед държавата по произход или мястото на предлагането й, а на начина й на производство, още повече, че жалбоподателят "Лего Систем" А/С изрично заявява, че притежава завод в Китай и произвежда там част от продуктовата си гама. В допълнение следва да се отбележи, че въпреки наличието на етикетиране на стоките, при това с дребен шрифт на изписване, потребителите рядко обръщат внимание на етикетите на продукти, които не са част от хранително-вкусовата промишленост, поради което и с оглед изложеното по-горе, следва да се приеме, че това посочване е от категорията на детайлите към цялостната визия на продукта и съгласно трайната практика на ВАС не следва да се анализира. А като се има предвид, че продуктите от категория конструктори се възприемат предимно с оглед представените карти и изображения на предната страна на стоката, позиционирането на етикета на задната страна, допълнително ограничава неговата отличителност. Също така, АССО в обжалваното първоинстанционно решение изтъква само предлагането на стоките от "ОМИ-2004" ЕООД на стоков базар Илиянци, без да съобрази, че съгласно данните по делото, те се разпространяват и чрез интернет сайта на този търговец. Липсата на позоваване на цялата установена фактическа обстановка при обосноваване на правните изводи е самостоятелно основание за отмяната на постановеното съдебно решение в тази му част. Предвид изложеното, настоящият състав приема, че решението на Административен съд-София област е неправилно, като необосновано и постановено в противоречие с приложимия материален закон - чл. 29 и чл. 35, ал. 1 ЗЗК, поради което следва да бъде отменено изцяло. С обжалвания съдебен акт неправилно е споделен извода на Комисията за липсата на имитация на продукти, а оттам и че няма извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, съответно - необсновано е приложен принципа на сила на пресъдено нещо по отношение на субсидиарния състав на чл. 29 ЗЗК, без да е отчетено, че спор относно допуснато нарушение по този текст не е разрешаван по същество с предходното решение на АССО, тъй като самостоятелното прилагане на разпоредбата не е обсъждано изобщо в решението по първата преписка на КЗК. На свой ред и предвид изяснеността на спора, следва да бъде прието за неправилно и съответно - отменено решението на КЗК от 18.11.2021 г., в обжалваните му по съдебен ред части, (т.е. с изключение на частта, в която е прието, че в случая не е налице допуснато от "ОМИ-2004" ЕООД нарушение по чл. 35, ал. 2 ЗЗК). В тази връзка следва да се отбележи, че възприемайки тезата за липса на възможност за заблуда на потребителите, респективно - за неприложимостта на разпоредбата на чл. 35, ал. 1 ЗЗК само поради съществената разлика в цените им и различното място на предлагането им, които сочели на липса на взаимозаменяемост, КЗК е постановила незаконосъобразно решение. Забраната за нелоялна конкуренция е насочена към защита, както на реалната, така и на потенциалната конкуренция с цел пазарът на стоки и услуги да се развива свободно и да предоставя условия за разширяване на конкуренцията и стопанската инициатива, поради което необоснован е изводът, че по-ниската цена и локацията на предлагане на продуктите изключва възможността с тях да е осъществена имитация, независимо, че те се предлагат на един и същи установен географски пазар и при наличието на почти изцяло идентични елементи на опаковката. В резултат от възприетия подход, необосновано и вътрешно противоречиво се явява решението на КЗК, в частите, в които независимо от установеното от фактическа страна е прието, че в случая не е налице нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК поради липсата на взаимозаменяемост на търсенето на процесните продукти, а от друга - че е осъществено нарушение по смисъла на чл. 29 ЗЗК, което е предпоставено от изследването на взаимозаменяемостта на продуктите, като част от фактическия състав, определящ съответния пазар - основен елемент от установяването изобщо на конкурентни отношения между търговците, а оттам и на приложимостта на общата забрана за нелоялна конкуренция. По изложените съображения и с оглед изяснеността на спора от фактическа страна, настоящият съдебен състав намира, че след отмяната на атакуваното съдебно решение, следва да бъде отменено и решението на КЗК, в частите му, обжалвани пред първата инстанция, като наместо това, във връзка с подадената от "Лего Систем" А/С" жалба, да бъде установено нарушението, извършено от "ОМИ-2004" ЕООД по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, изразяващо се в имитация на стоки, предлагани от "Лего систем" А/С. При това преписката следва да бъде върната на КЗК за изпълнение на правомощието й за определяне на санкция на "ОМИ-2004" ЕООД за това нарушение съгласно разпоредбата на чл. 100, ал. 1, т. 6 ЗЗК. С оглед изхода от спора, основателно се явява искането на касатора "Лего систем" А/С, за присъждане на направените по делото разноски, предявено своевременно от процесуалните му представители адвокатите С. Събева и П. Петров. Независимо от това съдът приема, че доколкото в представения списък на разноските се претендира присъждане само на адвокатско възнаграждение, общо в размер на 7 739.50лв, с представени доказателства за изплащането му към адвокатско дружество и без данни относно размера на адвокатския хонорар, изплатен само за един адвокат (какъвто е дължим според приложимия във връзка с чл. 228 АПК, текст на чл. 143, ал. 1 АПК), искането като недоказано, следва да бъде оставено без уважение. Това налага извода, че предявените от другите страни възражения за прекомерност на възнаграждението не следва да бъдат обсъждани. С оглед частичната основателност на касационната жалба, подадена от Комисията за защита на конкуренцията, разноски на последната също не се дължат. Поради това, съдът не присъжда разноски с настоящото решение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение