Решение № 8298 от 21.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 3164/2010 г.

Решение № 8298 от 21.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 3164/2010 г., II о., докладчик съдията Таня Радкова Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационна жалба на Младенка Кирилова Алащинова и Димитър Кирилов Алащинов чрез техния пълномощник срещу решение № 97/14.12.2009 г. по адм. д. № 1592/2009 г. на Административен съд София-град. Считат обжалваното решение за неправилно като неправилно и претендират отмяната му. Ответникът по касационната жалба -началникът на Столична РДНСК чрез своя представител намира касационната жалба за неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото на касационната жалба, настоящата инстанция взе предвид следното: Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от Младенка Кирилова Алащинова срещу заповед № ДК-02-СО-01/10.01.2009 г. на началника на Столична РДНСК, с която й е наредено да премахне незаконен строеж "двуетажна къща", изпълнен в УПИ Х|V-195, кв. 37, по плана на с. Мировяне. Според обстоятелствената част на заповедта, първият етаж е изграден през 1978 г. в нарушение на действащите по време на строителството норми на ЗТСУ /отм/. Вторият етаж е изпълнен през периода 2006-2007 г. без строителни книжа. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата. Развил е доводи, че не са налице предпоставките на § 16 ПЗР ЗУТ, тъй като е налице несъответствие с предвижданията на предходния и действащия ПУП. Освен това процесният строеж е без строителни книжа. Така постановеното решение е неправилно при следните съображения: Според заключението на вещото лице процесният строеж представлява двуетажна жилищна сграда, изградена свързано със съществуваща жилищна страда, граничеща с регулационната линия. При липсата на строителни книжа експертизата не определя кога е извършено строителството, както и дали съответства на правилата и нормативите, действали по време на извършването му. В мотивите на обжалваното решение съдът е преповторил мотивите на оспорения административен акт, като е взел предвид изисквания, касаещи узаконяването на строежа. По начало разликата между узаконяване и търпимост е, че в първия случая строежът става законен, а във втория остава незаконен, но е търпим и не следва да премахва. В този смисъл търпимостта на строежа има отношение само към премахването му, но не и към узаконяването му. Релевантните обстоятелства за търпимостта на строежа съгласно § 16, ал. 1 ПЗР ЗУТ са дали строежът е бил допустим по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването му или съгласно ЗУТ. В случая е релевантно имало ли е одобрен ПУП- застроителен план към момента на реализиране на обекта, или най-малкото към реализирането на първия етаж от сградата- през 1978 г. и противоречи ли изграждането му на строителните правила и норми към момента на изграждането му или съгласно ЗУТ. Тези обстоятелства изобщо не са изследвани от първоинстанционния съд, като няма и мотив в обжалваното решение защо съдът е възприел липсата на условия за търпимост на първия етаж към датата на изграждането му. В този аспект вещото лице е следвало да отговори на така поставения му въпрос, като изследва към 1978 г., който момент на изграждане е безспорно установен, но това не е сторено. Поради това изводът на съда, че не са налице изискванията на § 16, ал. 1 ПРЗУТ остава недоказан. Предвид изложеното съдът не е установил налице ли са или не релевантните за приложението на нормата на § 16, ал. 1 ПЗР ЗУТ изрично посочени обстоятелства, с което е допуснал съществено нарушение на процесуалните норми. При липсата на установени релевантни факти касационната инстанция не може да провери правилно ли е приложен материалния закон. Това налага отмяна на обжалваното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд за установяване на релевантните за спора факти. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, второ отделение