Решение № 1341 от 30.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10540/2016 г.

Директива 2004/18 изисква изпращане на документите в рамките на шест дни от получаване на заявлението за участие. Това означава, че националният законодател не е транспонирал правилно Директива 2004/18, което обстоятелство е причина за нарушение на правото на Съюза. Това нарушение на правото на Съюза е посочено в Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на поделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Комисията от 19.12.2013 г. С

9572. Целта на Насоките, съгласно т. 1 от решението, е да дадат ориентир на службите на Комисията относно принципите, критериите и ставките, които следва да се прилагат във връзка с финансовите корекции, направени от Комисията по отношение на разходи, финансирани от Съюза в рамките на поделеното управление, поради несъответствие с приложимите правила за обществените поръчки. В т. 4 на Насоките е посочено нарушение на чл. 39

Директива 2004/18, което обосновава недостатъчния срок за получаване на документацията от потенциалните кандидати. Насоките не са нормативен акт на Съюза и не са приложими спрямо бенефициерите, а спрямо държавите членки. Националният законодател е възприел изцяло и буквално установеното в Насоките в приложението по чл. 6, ал. 1 Методологията, но за разлика от Комисията не е посочил кои са националните разпоредби, които обективират конкретните нарушения. Директивите, съгласно чл. 288

от Договора за функциониране на Европейския съюз, са актове, които обвързват държавите членки със съответния резултат, но техните правни последици за правните субекти произтичат от мерките по транспонирането им. При неправилно транспониране на директива държавата, в лицето на своите органи - в случая на ръководителя на УО, не може да се позове директно на директивата и да черпи права от нея. На нетранспонирана или на лошо транспонирана директива може да се позове частноправният субект, за да защити гарантираното му от правото на Съюза субективно право. С оглед на горното се налага извода за липса на установено нарушение на националното право, което е свързано с правото на Съюза. В този смисъл виж решение № 8821 от 06.07.2017 г. по адм. дело № 8841/2016 г. на ВАС. На посоченото основание и в тази му част първоинстанционното решение следва да бъде отменено. Що се отнася до извода за обоснованост на нарушението по чл. 64, ал. 3 ЗОП относно спазване сроковете за получаване на офертите и осъщественото от възложителя намаляване, настоящият състав счита първоинстанционното решение за правилно относно наличието на нарушение, но неправилно с оглед размера на наложената корекция. Текстът на приложимата към спора редакция на чл. 64, ал. 2 ЗОП дава възможност на възложителя да намали срока за получаване на оферти до 36 дни, когато предварителното обявление е изпратено за обнародване между 52 дни и 12 месеца преди датата на изпращане на обявлението за поръчката и съдържа информацията, налична към датата на изпращането му. В този смисъл обосновано, с оглед фактите по спора, тричленният състав на ВАС е формирал извода, че предварителното обявление не може да бъде използвано като основание за намаляване на срока за получаване на оферти, тъй като не е изпратено 52 дни преди датата на изпращане на обявлението за поръчката, а 20 дни след изпращането на предварителното обявление. Процесното обстоятелство е безспорно и между страните в настоящето производство. Предварителното обявление е изпратено от касатора - възложител на 09.11.2011 г., съответно до ОВ на ЕС, АОП и ДВ. Обявлението за поръчката е изпратено на 29.11.2011 г. Наред с това не е налице и предоставен електронен достъп до документацията за участие, даващ възможност за намаление на срока, в хипотезата на чл. 64, ал. 3 ЗОП, съответно - с още 12 дни, ако обявлението за обществена поръчка е изпратено по електронен път (7 дни) и до документацията за участие е осигурен пълен електронен достъп (5 дни). В конкретния казус, макар възложителят е осигурил електронен достъп до документацията за участие, той е въвел като условие за участие - закупуването и представяне на документ за платена такса, като условие за допустимост. В този смисъл електронният достъп има чисто информативен, но не и практически ефект за страните, така че същите да могат да действат с необходимата бързина и спестяване на административните изисквания. Така формулираните изводи са в съответствие и с практиката на Върховният административен съд и в частност решение № 3014 от 13.03.2017 г. по адм. дело № 8861/2016 г.; решение № 2471 от 27.02.2017 г. по адм. дело № 13298/2016 г.; решение № 477 от 16.01.2017 г. по адм. дело № 7640/2016 г.; решение № 9211 от 27.07.2016 г. по адм. дело № 6473/2016 г. и др. С обжалваното пред тричленния състав писмо изх. № 04-25-626 от 12.04.2016 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и Ръководител на УО на ОПТ е наложил корекция само на основание т. 4 от Приложението към чл. 6 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци. Което нарушение с оглед дотук изложеното се явява неустановено и недоказано. Органът не е посочил нито кумулация на наложените корекции, така че законоустановеността на нарушението във връзка с извода за недостатъчен срок за получаване на оферти за участие в процедурата да бъде в установена връзка със законоустановеността на наложената корекция, относима към т. 3 от Приложението към чл. 6 от Методологията, нито е определил отделно и самостоятелно корекция за описаното нарушение. Практически липсва посочено от органа правно основание за налагане на корекцията, както липсват и мотиви в тази връзка. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ размерът и основанието на финансовата корекция са задължителен реквизит на акта на ръководителя на УО. Императивното съдържание на посочената норма въвеждаща изискване за конкретно съдържание на решението за налагане на корекция, дерогира възможността за приложение на Тълкувателно решение № 16 от 31.III.1975 г. ОСГК на ВС, доколкото същото е относимо към общите правила на АПК, а в конкретния казус специален закон определя ясно вида и съдържанието на акта. В този смисъл и независимо, че от придружаващата акта преписка и в частност писмо изх. № 04-25-626/02.12.2015 г. на Ръководителя на УО може да се направи извода, че органът счита процесното нарушение като относимо към т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията и изразява становище, че тежестта на същото обосновава корекция в размер на 2% от разходите по засегнатия договор, то следва да се приеме, че мотиви за налагане на корекция и мотиви за размера на корекцията, липсват. По-съществено за изхода от спора е обаче, че в акта липсва разпоредителна част, ясно определяща вида, основанието и размера на корекцията. Въобще липсва разпоредителна част - следва ли и налага ли се корекция за въпросното нарушение. В тази си част актът не може да породи правни последици, поради което и с оглед гореизложеното следва да бъде отменен изцяло. Предвид изхода от спора и своевременно направените от процесуалния представител на АПИ искания за присъждане на юрисконсултско възнаграждение на всяка от съдебните инстанции, настоящият състав счита, че такова се дължи на основание чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и съобразно определения по чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, размер от 100 (сто лева) за инстанция или 200 (двеста) лева общо.