Решение № 6547 от 4.7.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две касационни жалби, както следва: Касационна жалба от ЕКО МЕС ЕООД с [ЕИК], чрез представител по пълномощие адв. Д. Ташева от Софийска адвокатска колегия против Решение 4449/05.07.2021 год., постановено по административно дело 6990/2020 год. по описа на Административен съд - София-град. Заявено е твърдение, че оспореното съдебно решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на това твърдение са развити доводи, че съдът се е произнесъл по една напълно неясна жалба, в която липсват ясни аргументи, в какво се състоят претендираните пороци на решението на председателя на Патентното ведомство. Във връзка с този довод е формулиран извод, че произнасяйки се по неясната жалба, съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, което обосновава недопустимост на съдебния акт. Заявено е и твърдение, че приетата от съда като обективна съдебно-маркова експертиза страда от съществени недостатъци, нелогичност, празнота, вътрешни противоречия и непоследователност на логическото изложение, което компрометира даденото експертно заключение. Във връзка с това възражение е направен анализ на експертното заключение по отношение на отличителните елементи, относно доминиращите елементи, визуалното сходство, фонетичното сходство и смисловото сходство на сравняваните марки. Оспорена е и преценката на съда по отношение вероятността за объркване на потребителите, като е приет за необоснован обективирания в съдебния акт извод за сведена до минимум вероятност от объркване. В съответствие с така развитите доводи и аргументи е формулирано искане за отмяна на оспореното съдебно решение и присъждане на разноски. Касационна жалба от председателя на Патентно ведомство на Република България, чрез представител по пълномощие юрисконсулт Г. Табакова против Решение 4449/05.07.2021 год., постановено по административно дело 6990/2020 год. по описа на Административен съд - София-град. Заявено е, че оспореното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на това твърдение е посочено, че мотивите, които първоинстанционния съд е формирал са неясни, непоследователни и неправилни, като не са съобразени със спорните и безспорните факти по делото, със съображенията на страните, както и с европейската практика и теория. Твърди се също, че формираните от правна страна изводи са неправилни, което е довело до неправилно прилагане на материалния закон. По мнение на касатора, съдът не е съобразил основните принципи във връзка с прилагането на чл. 36, ал. 3, т. 1, във вр. с чл. 12, ал. 4 от ЗМГО по отношение на конкретния случай и не е взел предвид цялостната оценка на фактите и обстоятелствата при преценката за вероятност от объркване. Развити са и доводи относно допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила доколкото към съдебно-марковата експертиза е допуснал и въпроса относно съществуването на вероятност от объркване на потребителите, който въпрос е с правен характер. По отношение на въпросната експертиза, касаторът е заявил, че изводите, формирани по различните задачи са непълни, неточни и необосновани. Твърди се, че първоинстанционният съд изцяло се е съобразил със заключението на вещото лице по назначената съдебно-маркова експертиза и е кредитирал същото, като не е формулирал собствени изводи в този смисъл. Предвид така развитите доводи и аргументи е формулирано искане за отмяна на оспорения съдебен акт и присъждане на направените разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът ЕЛКО МЕС ООД гр. Пловдив, чрез представител по пълномощие адв. Й. Пенчев - ПИС оспорва касационните жалби, като заявява твърдение, че съдебното решение е правилно и законосъобразно. В подкрепа на това твърдение развива подробни съображения, че в случая не е изпълнен един от кумулативно изискуемите елементи на фактическия състав на чл. 12, ал. 4 от ЗМГО, нова редакция, което е довело до неправилно постановеното частично заличаване на марка рег. 98490 с Решение 155/07.05.2020 год. на председателя на Патентно ведомство. Формулирано е искане за отхвърляне на двете касационни жалби. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационните жалби. Счита, че съдебният акт е постановен при нарушаване на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, като в подкрепа на това заключение са развити подробни доводи и аргументи. Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационните жалби за допустими - подадени от надлежни страни, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. Разгледани по същество, касационните жалби са неоснователни. С Решение 4449/05.07.2021 год., постановено по административно дело 6990/2020 год., състав на Административен съд - София-град е отменил Решение 155/07.05.2020 год. на председателя на Патентно ведомство в частта с която на основание чл. 76, ал. 7, т. 2 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО) се заличава регистрацията на марка рег. 98490 ЕЛКО варено-пушен Московский сервелат, комбинирана по отношение на изрично изброените стоки от клас 29 и на изброените услуги от клас 40 от МКСУ. За да постанови този резултат, първоинстанционният съд е приел от фактическа страна следното: В Патентно ведомство е постъпило искане с вх. 70116531/11.04.2019 год. от ЕКО МЕС ООД за заличаване регистрацията на марка рег. 98490 ЕЛКО варено-пушен Московский сервелат, комбинирана, заявена на 02.11.2016 год. с притежател ЕЛКО МЕС ООД. Като основание за искането е посочено, че искателят притежава марка с рег. 48059 ЕКО МЕС, комбинирана, регистрирана на 04.06.2004 год. за стоки от класове 29 и 31 от МКСУ. Твърди се също, че от месец юли 2016 год. ЕКО МЕС ЕООД предлага в търговската мрежа деликатесен шпеков колбас Московский колбас под фирмените си марки ЕКО МЕС и Традиция и качество. За този знак на 07.03.2019 год. дружеството е подало заявка за регистрация на марка с вх. 154181 ЕКО МЕС МОСКОВСКИЙ КОЛБАС Традиция и качество, комбинирана за стоки и услуги от класове 29, 35 и 40. Твърди се, че от началото на производството до края на 2016 год., както и към момента на подаване на искането този продукт се налага на пазара, като в уверение на това са представени 674 броя фактури за продажба на въпросния продукт за 2016 год., 2017 год. и 2018 год. Заявено е, че след въвеждането на пазара на неговия продукт Московский колбас, на 02.11.2016 год. ЕЛКО МЕС ООД е подало заявка за регистрация на марка ЕЛКО варено-пушен Московский сервелат, която е регистрирана на 25.07.2017 год. Твърди се, че заявяването, регистрацията и използването на тази марка от ЕЛКО МЕС ООД е недобросъвестно, доколкото между изображенията на марките има сходство, относно разположението на словните елементи един под друг, на овалната форма на знаците и на сходно изображение на православен храм. Заявено е също, че ЕКО МЕС ЕООД е използвал означението и изображението ЕКО МЕС Московский колбас Традиция и качество от началото на месец юли 2016 год., преди датата на подаване на заявката за регистрация на атакуваната марка. С оглед така заявените твърдения е поискано заличаване на регистрацията на марката на основание чл. 26, ал. 3, т. 1, във връзка с чл. 12, ал. 6 от ЗМГО (отм.). Във връзка с така постъпилото искане, със Заповед 343/22.04.2019 год. на председателя на Патентно ведомство е образувано производство и е определен състав по споровете за разглеждане на искането на ЕКО МЕС ЕООД. В хода на производството, до притежателя на марката е изпратено уведомление за образуваното производство, като е указана възможността на представяне на възражения и доказателства в тяхна подкрепа. По повод предоставената възможност, притежателят на атакуваната марка ЕЛКО МЕС ООД е депозирал възражение против искането, като е приложил и доказателства в тяхна подкрепа. В хода на производството, неколкократно са разменяни становища и възражения против тях между заявителя на искането и притежателя на марката. След запознаване с всички становища и възражения, както и приложените към тях доказателства и като е приел за изяснени всички обстоятелства и факти по спора, съставът по споровете е изготвил становище, съгласно което, искането за заличаване на регистрацията на марка с рег. 98490 ЕЛКО варено-пушен Московский сервелат, комбинирана е основателно по отношение на стоките от клас 29 и услугите от клас 40 на МКСУ. На основание така представеното становище на състава по спорове, председателят на Патентно ведомство е постановил Решение 155/07.05.2020 год., с което е приел искането за заличаване на регистрацията на марката на основание чл. 36, ал. 3 т. 1, във връзка с чл. 12, ал. 4 от ЗМГО за частично основателно поради което и на основание чл. 76, ал. 7, т. 1 от ЗМГО е оставил без уважение искането за заличаване на регистрацията на марка с рег. 98490 ЕЛКО варено-пушен Московский сервелат, комбинирана по отношение на стоките: местни екстракти /консерванти/; бульони от клас 29 и услугите: обработване на хранителни продукти за употреба в производството от клас 40 на МКСУ. На основание чл. 76, ал. 7, т. 2 от ЗМГО е заличил регистрацията на марка с рег. 98490 ЕЛКО варено-пушен Московский сервелат, комбинирана по отношение на стоките: месо; осолено месо; месо, консервирано; месо за колбаси; колбаси; бекон; дивеч /драно трупно месо/; домашни птици /неживи/; желета от месо /желирано месо/; кренвирши; крокети; кървавица; мазнина от вътрешности /бъбречна лой/; пастет от черен дроб; свинска мас; свинско месо; шунка от бут от клас 29 и на услугите: клане на животни; замразяване на месо; консервиране на месо; опушване на месо; обработване на храни; обработване и преработка на месо от клас 40 на МКСУ. Недоволен от така постановеното решение, притежателят на марката ЕЛКО МЕС ООД е оспорил същото пред Административен съд - София-град. В хода на съдебното дирене е допусната съдебно-маркова експертиза. В отговор на поставените му въпроси, вещото лице е приело, че между нерегистрираната марка на ЕКО МЕС ООД с вх. 154181/07.03.2019 год. и регистрираната марка с рег. 98490/25.07.2017 год. на ЕЛКО МЕС ЕООД има средна степен на сходство. По отношение степента на сходство между стоките, вещото лице е отговорило, че сходството е в средна степен. Вещото лице е приело и средна степен на отличителност на марките. Съдът е допуснал и допълнителни въпроси към съдебно-марковата експертиза, в отговора на които, вещото лице е потвърдило първоначалните си заключения за наличие на средна степен на сходство между марките, стоките и отличителност. В отговор на изрично поставен и допуснат от съда въпрос, вещото лице е посочило, че между марките няма вероятност от объркване, както и това да стигнат до заблуждение, относно произхода на продукта. Въз основа на така установената фактическа обстановка, първоинстанционният административен съд е постановил оспореното решение, с което е отменил Решение 155/07.05.2020 год. на председателя на Патентното ведомство в частта, с която на основание чл. 76, ал. 7, т. 2 от ЗМГО е заличена регистрацията на марка рег. 98490 ЕЛКО варено-пушен Московский сервелат. В мотивите на първоинстанционния акт е прието, че решението е постановено от компетентен орган в изискуемата писмена форма и в съответствие с изискванията за форма и съдържание, като в хода на административното производство не са допуснати процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на административния акт. По отношение на материалната законосъобразност на оспореното решение, на първо място, съдът след анализ на събраните доказателства е формирал извод, че са налице категорични и неоспорими доказателства, че знакът ЕКО МЕС Московский колбас, Традиция и качество е използван самостоятелно през релевантния период (преди 02.11.2016 год. когато е регистрирана атакуваната марка и до 11.04.2016 год. когато е подадено искането за заличаване) в търговската дейност на ЕКО МЕС ЕООД на територията на страната. Въз основа на горния извод и в съответствие с разпоредбата на чл. 12, ал. 4 от ЗМГО, първоинстанционния съд е пристъпил към анализ на нерегистрираната и атакуваната марка по отношение наличието на идентичност или сходство между марките, наличие на идентичност или сходство между стоките и услугите на сравняваните марки и наличието на вероятност за объркване на потребителите. В хода на извършения анализ, първоинстанционният съд изцяло е възприел изводите на вещото лице по назначената съдебно-маркова експертиза, в резултат на което е обосновал извод, че визуалното сравнение между марките показва, че между тях е налице средна степен на сходство. При оценката на фонетичното сходство, съдът е формирал извод за наличие на средна степен на фонетично сходство. По отношение на смисловото сходство, съдът отново е приел наличието на смислово сходство със средна степен. Отново, позовавайки се на заключението на вещото лице, съдът е приел, че доколкото добавените елементи на фирменото наименование имат съществено значение за определяне наличието на сходство между марките, то атакуваната марка и по-ранната марка, разгледани в тяхната цялост са в сравнително ниска степен на сходство, което няма как да доведе до вероятност от объркване и свързване с по-ранната марка. Посочено е, че различията в сравняваните марки, в т.ч. ясно дефинираните фирмени наименования ги правят в достатъчна степен отличими една от друга и изключват възможността от объркване на потребителите и свързване с по-ранната марка. Въз основа на формирания извод за ниска степен на сходство между двете марки, съдът е приел за безпредметно произнасянето по останалите предпоставки по чл. 12, ал. 4 от ЗМГО, респ. чл. 12, ал. 6 от ЗМГО (отм.), в т.ч. и относно наличието на сходство между стоките и услугите. В съответствие с така развитите мотиви, първоинстанционният съд е отменил Решение 155/07.05.2020 год. на председателя на Патентното ведомство в частта с която на основание чл. 76, ал. 7, т. 2 от ЗМГО се заличава регистрацията на марка рег. 98490 ЕЛКО варено-пушен Московский сервелат комбинирана по отношение на изброените стоки от клас 29 и на изброените услуги от клас 40 на МКСУ. Решението е валидно, допустимо и правилно. Липсва спор между страните относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на законоустановената форма и производствените правила, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ от АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. В случая, както правилно е посочил първоинстанционния съд, производството е започнало по искане за заличаване с дата 11.04.2019 год. при действието на ЗМГО (отм., бр. 98 от 13.12.2019 год.) с правно основание чл. 26, ал. 3, т. 1 във вр. с чл. 12, ал. 6 от ЗМГО (отм.), които норми съответстват на чл. 36, ал. 3, т. 1 във вр. с чл. 12, ал. 4 от ЗМГО (обн., ДВ, бр. 98 от 13.12.2019 год.). Съгласно § 5, ал. 2 от ПЗР на ЗМГО, този закон се прилага за исканията за отмяна и заличаване на регистрация на марки и географски означения, по които няма влязло в сила решение до влизането му в сила. В разпоредбата на чл. 36, ал. 3, т. 1 от ЗМГО е указано, че регистрацията на марка се заличава, когато марката е регистрирана в нарушение на чл. 12. От своя страна, текста на чл. 12, ал. 4 от ЗМГО предвижда, че при опозиция, подадена от действителния притежател на нерегистрирана марка, която се използва в търговската дейност на територията на Република България, не се регистрира марка, когато тя е идентична или сходна на нерегистрираната марка и е предназначена за стоки или услуги, които са идентични или сходни на тези, за които нерегистрираната марка се използва, и във връзка с които за нея е подадена заявка за регистрация, при условие че нерегистрираната марка е действително използвана преди датата на подаване на заявката за регистрация или датата на приоритета на по-късната марка и това използване продължава до подаването на опозицията. Анализът на така цитираната правна регламентация обосновава извод, съгласно който, материалноправните предпоставки за основателност на искане за заличаване на регистрацията на марка по приложимия чл. 36, ал. 3, т. 1, във вр. с чл. 12, ал. 4 от ЗМГО са следните: 1. нерегистрирана марка, ползвана от искателя; 2. подадена заявка за регистрация на нерегистрираната марка; 3. действително използване на нерегистрираната марка от страна на искателя в търговската му дейност на територията на страната; 4. начална дата на действително търговско използване на нерегистрираната марка, която е по-ранна от датата на подаване на заявката за регистрация и което използване продължава и към момента на подаване на искането за заличаване; 5. наличие на идентичност или сходство между нерегистрираната и атакуваната марки, идентичност или сходство между стоките и услугите за които са предназначени двете марки, които идентичност или сходство обосновават вероятност за объркване на потребителите. Така посочените предпоставки са в условията на кумулативност, като липсата на която и да е от тях обосновава неоснователност на искането за заличаване. От събраните по делото доказателства се установява, че атакуваната марка с рег. 98490 ЕЛКО варено-пушен Московский сервелат комбинирана е заявена на 02.11.2016 год. От своя страна, опонента ЕКО МЕС ЕООД е подал заявка за регистрация на марка ЕКО МЕС Московский колбас, Традиция и качество на 07.03.2019 год., като на 11.04.2019 год. е депозирал искането за заличаване на атакуваната марка. В съответствие с така установеното, правилно първоинстанционния съд е приел, че предмет на доказване е действителното използване в търговската дейност на ЕКО МЕС ЕООД за територията на страната на нерегистрираната марка ЕКО МЕС Московский колбас, Традиция и качество, като относимия за това период е преди 20.11.2016 год. (датата на която е заявена атакуваната марка), като това използване следва да продължава и към 11.04.2019 год. (датата на депозиране на искането за заличаване). В хода на административното производство, от страна на искателя са ангажирани доказателства, в т.ч. счетоводни справки по райони за продажба на продукта за периода 2016 год. 2018 год.; 674 броя фактури; Техническа документация (ТД 04-2006); имейл (вътрешна поща) от 20.07.2016 год.; Протокол за изпитване 50030/07.11.2016 год. от лаборатория Алименти; заявка за участие в изложба Месомания 2016 с дата 24.10.2016 год.; копие от диплом за експоната Московский колбас и др. Анализът на посочените доказателства, обосновано е формирал законосъобразния извод на първоинстанционния съд, че е доказано осъщественото действително използване на нерегистрираната марка в търговската дейност на искателя в относимия период по отношение на стоките колбаси от клас 29. Правилно и в съответствие с предмета на спора, съдът е мотивирал извод, че ангажираните доказателства, относно действителното използване в търговската дейност на ЕЛКО МЕС ООД на атакуваната марка с рег. 98490 от 08.05.2014 год. са неотносими, доколкото това обстоятелство не попада във фактическия състав на чл. 36, ал. 3, т. 1, във вр. с чл. 12, ал. 4 от ЗМГО. По смисъла на цитираните правни норми, относимо е действителното използване на нерегистрираната марка, а не на атакуваната. С оглед законосъобразния извод, относно доказаното действително използване на нерегистрираната марка в търговската дейност на искателя, съдът е пристъпил към изследване наличието на идентичност или сходство между нерегистрираната марка и атакуваната, наличие на идентичност или сходство на стоките и услугите на сравняваните марки и при наличието на такова, същото предполага ли наличието на вероятност за объркване на потребителите, която включва възможността от свързване на двете марки. В резултат на извършения анализ, съдът е приел, че при визуалното сравнение, при фонетичното и смисловото сходство между двете марки е налице средна степен на сходство. Независимо от това, позовавайки се на заключението на вещото лице (основно и допълнително) по съдебно-марковата експертиза, съдът е приел, че атакуваната марка и по-ранната, разгледани в тяхната цялост са в сравнително ниска степен на сходство, което няма да доведе до вероятност от объркване и свързване с по-ранната марка. В този смисъл е обоснован извод, че различията в сравняваните марки, в т.ч. ясно дефинираните фирмени наименования ги правят в достатъчна степен отличителни една от друга и изключват възможността от объркване на потребителите и свързване с по-ранната марка. Така формираният извод е правилен. Идентичността или сходството с по-ранните марки, както правилно приема и първоинстанционният съд, се извършва на основата на преценката на три аспекта: визуално, звуково и смислово, като сравнението е във формата, в която знаците са получили закрилата, и обхваща знаците в тяхната цялост. Сходството се оценява на територията, за която е защитена по-ранната марка и от гледна точка на съответните потребители. Идентичност на марките е налице, когато между тях има пълно съвпадение (визуално, фонетично и смислово). В случая, обосновано първоинстанционният съд е посочил, че при преценката за сходство между конфликтните марки, съществуването на вероятност от объркване на потребителите следва да се преценява в цялост, като се отчитат всички фактори, относими към конкретния случай. Цялостната оценка на вероятността от объркване, по отношение на визуалното, звуковото или концептуалното сходство между съответните марки трябва да се основава на създаденото от тях цялостно впечатление, като по-специално се държи сметка на техните отличителни и доминиращи елементи. В този смисъл, следва да се има предвид, че средният потребител обикновено възприема дадена марка като едно цяло. При това е възможно, даден елемент от комбиниран знак да не запази самостоятелното си отличително положение, доколкото този елемент образува с друг или други елементи, взети заедно, единица с различно значение в сравнение със значението на въпросните елементи, разгледани по отделно. Настоящият случай, разгледан в светлината на горните доводи потвърждава извода на първоинстанционния съд, че между конфликтните марки липсва сходство в степен, която да доведе до объркване потребителите. При анализа на идентичност или сходство на марките следва да се имат предвид и Методически указания за прилагане на чл. 11 и чл. 12 от ЗМГО (Методическите указания), утвърдени на 27.11.2019 год. от председателя на Патентно ведомство. Съгласно същото, оценката на степента на сходство на марките не трябва да се базира на отделни техни елементи, а следва да се основава на тяхната цялост, взимайки предвид отличителните и доминиращите елементи в състава им. Под отличителен елемент се разбира този елемент в състава на марките, който в най-голяма степен служи за осъществяване на основната функция на марката да отличава стоките и/или услугите на едно лице от тези на други лица. Доминиращ елемент е този, който благодарение на графичното си представяне обуславя общото впечатление, което марката оставя у потребителя. По отношение на визуалното сходство, атакуваната марка с рег. 98490 е комбинирана и е оформена като етикет с правоъгълна форма със златиста рамка и симетрични горни и долни краища. В горния край на етикета има разположени орнаменти, които се оприличават на листа, разположени дъговидно. В горната част на етикета в елипса с жълт цвят е поместен фирмен знак със словен елемент ЕЛКО. Във вътрешността на етикета, на централно място и заемащ целия етикет има разположен фигуративен елемент изобразяващ църквата Христос Спасител в Москва. В долната част на изображението на църквата e оформена широка вълнообразна златиста лента, която излиза в двата си края извън рамката на етикета с форма, наподобяваща свободно стояща панделка. Върху лентата с масивни букви е изписан словният елемент Московский с главна буква М, над който е вписан словният елемент варено-пушен. В горния и долния край на етикета има окръжности с различни цветове, като в центърът им има окръжност от жълт цвят. В долната окръжност има изписан дъгов словен елемент сервелат. При така описаното оформление на атакуваната марка, отличителни са елементите фирмен знак ЕЛКО, фигуративно изображение на църква, словния елемент сервелат, който указва вида на стоката колбас/салам траен продукт. Доминиращи елементи са фигуративния елемент, изобразяващ църквата и словния елемент Московский, като последния може да бъде възприет и като указание за географския произход на стоката. По-ранната нерегистрирана марка също е оформена като етикет с жълта рамка с овални ъгли. В горния край на етикета във вълнообразна бяла лента със жълт контур има словен елемент ЕКО МЕС, разположен в средата на лентата. В средата на етикета, под словния елемент има три звезди и други два словни елемента МОСКОВСКИЙ КОЛБАС, разположени централно един под друг с масивни червени букви с бял контур. В долната част на етикета има кръг с жълт контур, в който е поставено изображение на църквата Свети Василий Блажени в Москва. Над този кръг има надпис в дъговидна лента с червен цвят с текст традиция и качество. При тази марка, като отличителни елементи следва да се приемат фирмения знак ЕКО МЕС, широката лента със словния елемент традиция и качество, както и кръга, съдържащ фигуративния елемент, изобразяващ църква. Като доминиращи елементи се явяват фигуративният елемент под формата на широка лента, в който е изписан словния елемент с името на фирмата ЕКО МЕС, както и словния елемент МОСКОВСКИЙ КОЛБАС, изписан с главни букви, който по аналогичен начин може да се възприеме като указание за географски произход на стоката. Анализът на така описаните визуални характеристики на марките обоснова извод за сходство сходна форма на етикета, сходно разположение на словните елементи, фигуративен елемент, изобразяващ църкви в Москва. Налице са и различия по отношение на фигуративния елемент, който при атакуваната марка заема целия етикет, докато при нерегистрираната марка е в овал в долния край на етикета. Фирменият знак на нерегистрираната марка също съставлява съществена отлика, както и наличието широка червена дъговидна лента, съдържаща словния елемент традиция и качество. В съответствие с така очертаните прилики и отлики, настоящият състав намира за правилен извода на първоинстанционния съд за наличие на средна степен на сходство при визуалното сравнение на двете марки. Съгласно Методическите указания, фонетичното сходство се основава на звученето на марките, определено от дължината на думите, броя на буквите, броя на сричките, броя на съвпадащите звуци, взаимно разположение на еднакви или близки звуци или звукосъчетания, характерни особености на еднакви части на думата, като се отчита началото на думата, типични окончания и типични звукосъчетания на думата. В настоящият случай, анализът на фонетичното сходство на марките в конфликт показва наличие на такова, дължащо се на еднаквото звучене на общия за марките отличителен словен елемент Московский. По мнение на настоящия състав, степента на фонетичното сходство следва да се определи на средна, доколкото освен общия словен елемент Московский, между двете марки са налични и други словни елементи, обосноваващи отличителност. Така например в атакуваната марка са налице и словния фирмен елемент ЕЛКО, централно разположения словен елемент варено-пушен, както и словния елемент сервелат. При нерегистрираната марка, отличителност обоснова фирмения словен елемент ЕКО МЕС, както и словния елемент традиция и качество. Смисловото сходство се основава на значението на думите. Приема се, че марките са смислово идентични или сходни, когато имат еднакво или подобно семантично съдържание. Анализът на сравняваните марки показва наличието на смислово сходство, произтичащо от общия за двете марки отличителен словен елемент Московский, който смислово указва географски произход на стоката. Смисловото сравняване на двете марки показва и наличието на различия, дължащи се на словните елементи варено-пушен и сервелат при атакуваната марка, които смислово указват вида и технологичната обработка на продукта, докато при нерегистрираната марка е наличен словния елемент колбас, който смислово указва продукт, различен от варено-пушен сервелат. По отношение на смисловото сходство следва да се има предвид и обстоятелството, че смисълът, който се носи от фигуративния елемент трябва да се вземе предвид при преценката на смисловото сходство. С оглед на това, докато при атакуваната марка отличителни се явяват фигуративния елемент църквата и словния елемент Московский, то при нерегистрираната марка отличителни се явяват фирмения елемент ЕКО МЕС и словния елемент Московский. Предвид така наличните сходства и отлики, смисловото сходство на марките следва да се определи на средно такова, както правилно е прието в заключението на експертизата, изцяло възприето на първоинстанционния съд. Независимо от формираните констатации за наличие на средна степен на визуално, фонетично и смислово сходство между двете марки, при анализа за вероятността от объркване на двете марки се обосновава извод, че няма вероятност от объркване, както и до заблуждение относно произхода на продукта. В този смисъл, следва да се имат предвид насоките, дадени в Методическите указания, съгласно които преценката на вероятността от объркване е обща и следва да се извършва въз основа на всички фактори по конкретния случай. Като цяло, общата преценка за фонетично, визуално и смислово сходство на атакуваната и по-ранната марка трябва да се основава на общото впечатление, което те създават, като се отчита и въздействието на техните отличителни и доминиращи елементи, т.е. изхожда се от предположението, че потребителят възприема марката в нейната цялост, а не разделена на отделни компоненти (Решение СЕС . С-251/95, Sabel параграф 23). В съответствие с горните доводи следва да се има предвид, че стоките по процесните марки съставляват хранителни продукти за ежедневна консумация и се предлагат на сравнително ниски цени в едни и същи търговски обекти. При вероятността от объркване, определяща роля играе впечатлението, което марките създават у потребителя, като в потребителското съзнание биха останали тези елементи които доминират в изображението и са отличителни за стоките. В настоящият случай е налице идентичен словен елемент Московский, който се явява отличителен и указва географски произход. При нерегистрираната марка, словният елемент Московский се явява отличителен и доминиращ, заедно с фирмения знак ЕКО МЕС и заема централно място в етикета. При атакуваната марка, словният елемент Московский се явява отличителен елемент заедно с изображението на църква, но и доминиращ елемент с фигуративното изображение. Анализът на двете марки показва, че това което потребителите биха запомнили от марките е факта, че те се свързват с имената на конкретните производители, посредством фирмените знаци ЕКО МЕС и ЕЛКО. Добавените елементи на фирменото наименование води до намаляване на вероятността от объркване. Както правилно е приело вещото лице в писменото си заключение, между марките няма вероятност от объркване, както и това, потребителите да стигнат до заблуждение, относно произхода на продукта, защото в марките има ясно дефинирани имената на фирмите ЕЛКО и ЕКО МЕС. Предвид така развитите мотиви следва, че в случая не е налице един от кумулативно изискуемите елементи от състава на чл. 36, ал. 3, т. 1, във вр. с чл. 12, ал. 4 от ЗМГО, а именно наличие на идентичност или сходство между нерегистрираната и атакуваната марки, която идентичност или сходство обосновават вероятност за объркване на потребителите. С оглед на това и поради липсата на един от кумулативно изискуемите елементи, законосъобразен се явява извода на първоинстанционния съд, че е безпредметно извършването на анализ относно наличието на останалите предпоставки, в т.ч. и наличието на идентичност или сходство на стоките и/или услугите на сравняваните марки. С оглед горното, изводът на административния орган за основателност на искането за заличаване на регистрацията на марка с рег. 98940 на основание чл. 36, ал. 3, т. 1, във вр. с чл. 12. Ал. 4 от ЗМГО се явява неправилен. Като е достигнал до същия правен извод, първоинстанционният административен съд е постановил законосъобразен съдебен акт, който следва да се остави в сила. Мотивиран от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,