Решение № 2251 от 2.3.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от кмета на община Крумовград, чрез пълномощника му адв. Семерджиев, против решение 1067 от 22.12.2022г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-796/2022г. В касационната жалба са наведени доводи, че обжалваното решение на КЗК е неправилно, тъй като е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП. По същество се оспорват изводите на Комисията, че двама от участниците във възлагателната процедура са свързани лица и е следвало да бъдат отстранени от участие на основание чл. 107, т. 4 ЗОП. Направено е искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по същество на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата на ЛС БИЛД ЕООД срещу решение D19004335 от 17.11.2022г. на кмета на община Крумовград. Ответникът ЛС БИЛД ЕООД, чрез пълномощника му адв. Николова, представя становище, в което развива съображения за неоснователност на касационната жалба, поради което моли да бъде оставена без уважение. Ответникът Герт Груп ЕООД не взема становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на ЛС БИЛД ЕООД срещу решение D19004335 от 17.11.2022г. на кмета на община Крумовград за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Изграждане на обществен басейн, летен бар и обслужваща сграда в УПИ V-58, кв. 103, представляващ ПИ 39970.502.1369 по КК и КР на гр. Крумовград, открита с решение F277939 от 29.09.2022г. С това решение за изпълнител на обществената поръчка е определен Герт Груп ЕООД, а другите двама участника - ЛС БИЛД ЕООД и Сенстрой ЕООД са отстранени от участие в процедурата. С обжалваното решение 1067 от 22.12.2022г. е отменено решение D19004335 от 17.11.2022г. на кмета на община Крумовград; преписката е върната на възложителя за отстраняване от участие в процедурата на Герт Груп ЕООД на основание чл. 107, т. 4 ЗОП съобразно мотивите на решението; оставено е без уважение искането на възложителя за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че двама от участниците в процедурата Сенстрой ЕООД и Герт Груп ЕООД са свързани лица по смисъла на § 2, т. 45 ДР на ЗОП, която препраща към легалните дефиниции, дадени с § 1, т. 13 и 14 от ДР на Закона за публичното предлагане на ценни книжа (ЗППЦК). Участниците попадат в хипотезата на § 1, т. 13, б. в от ДР на ЗППЦК, тъй като Сенстрой ЕООД пряко като съдружник и Герт Груп ЕООД непряко и по друг начин, чрез едноличния си собственик на капитала Проекти ХХІ ЕООД, осъществяват съвместно контрол върху трето лице Петрол Инвест Трейдинг ООД по смисъла на § 1, т. 14, б. б и в ДР на ЗППЦК. Комисията се е позовала на чл. 101, ал. 11 ЗОП, според която свързани лица не могат да бъдат самостоятелни кандидати или участници в една и съща процедура, като на основание чл. 107, т. 4 ЗОП същите следва да бъдат отстранени от участие. В разглеждания случай комисията на възложителя не е установила посочената свързаност между двамата участника, поради което в нарушение на чл. 107, т. 4 ЗОП не е отстранила от участие Герт Груп ЕООД, впоследствие определен за изпълнител на обществената поръчка. По отношение на другия участник Сенстрой ЕООД, КЗК е отбелязала, че това дружество е отстранено от участие с крайния акт на възложителя на основание чл. 107, т. 5 ЗОП, не е оспорило този резултат, поради което е ирелевантно отстраняването му на основание чл. 107, т. 4 ЗОП. По така изложените съображения КЗК е отменила решението на възложителя за определяне на изпълнител на обществената поръчка и му е върнала преписката с указание да отстрани от участие в процедурата Герт Груп ЕООД на основание чл. 107, т. 4 ЗОП. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. Съгласно разпоредбата на чл. 101, ал. 11 ЗОП свързани лица не могат да бъдат самостоятелни участници в една и съща процедура, като при установяване на свързаност между участниците, следва да бъдат отстранени от участие в процедурата на основанието, предвидено в чл. 107, т. 4 ЗОП. Според § 2, т. 45 ДР на ЗОП свързани лица са тези по смисъла на § 1, т. 13 и 14 ДР на ЗППЦК. Съгласно § 1, т. 13, б. "в" ДР на ЗППЦК свързани са лицата, които съвместно контролират трето лице. В § 1, т. 14 ДР на ЗППЦК е дадена дефиниция за "контрол", като такъв е налице, когато едно лице може да определя пряко или непряко повече от половината от членовете на управителния или контролния орган на едно юридическо лице /б. б/ или може по друг начин да упражнява решаващо влияние върху вземането на решения във връзка с дейността на юридическо лице /б. в/. За да е налице хипотезата на чл. 107, т. 4 ЗОП, не е необходимо да се установява, че участниците са упражнили контрол върху трето лице, извършвайки конкретни действия от визираните в § 1, т. 14, б. б и в ДР на ЗППЦК, а е достатъчно да се установи, съобразно легалните дефиниции в § 1, т. 13 и 14 ДР на ЗППЦК, че съществува възможност за осъществяване на такива действия. В случая органът по преразглеждането е извършил дължимата проверка в Търговския регистър и регистъра на юридическите лица с нестопанска цел, при което е стигнал до обоснован извод, че двама от участниците в процедурата Сенстрой ЕООД и Герт Груп ЕООД са свързани лица в хипотезите на § 1, т. 13, б. в и т. 14, б. б и в ДР на ЗППЦК. Това е така, тъй като Сенстрой ЕООД притежава 66% от капитала на трето юридическо лице Петрол Инвест Трейдинг ООД, а Проекти ХХІ ЕООД 34 %, но последното дружество е едноличен собственик на капитала на другия участник Герт Груп ЕООД. Видно от чл. 8.1 от Устава на Петрол Инвест Трейдинг ООД общото събрание на съдружниците се състои от всички съдружници, а според чл. 8.2 всеки съдружник има толкова гласа, колкото са дяловете му в капитала на дружеството. В компетентността на общото събрание е да избира управител, прекратява мандата му, определя неговото възнаграждение и го освобождава от отговорност /чл. 8.3/. След анализ на тези данни законосъобразно КЗК е приела, че участникът Герт Груп ЕООД, независимо че не е съдружник в Петрол Инвест Трейдинг ООД, чрез едноличния си собственик на капитала Проекти ХХІ ЕООД, който е съдружник в Петрол Инвест Трейдинг ООД, може да осъществява непряко контрол при определяне на повече от половината от членовете на управителния или контролния орган на Петрол Инвест Трейдинг ООД или може по друг начин да упражнява решаващо влияние върху вземането на решения във връзка с дейността на това юридическо лице. Законосъобразен е изводът на Комисията, че двамата участника са свързани лица по дефиницията, дадена с разпоредбите на § 1, т. 13 и 14 ДР на ЗППЦК, тъй като Сенстрой ЕООД пряко като съдружник и Герт Груп ЕООД непряко и по друг начин чрез едноличния си собственик на капитала Проекти ХХІ ЕООД осъществяват съвместно контрол на трето лице Петрол Инвест Трейдинг ООД, което е основание за отстраняването им от участие по чл. 107, т. 4 ЗОП. Императивната разпоредба на чл. 101, ал. 11 ЗОП не допуска свързани лица да участват като самостоятелни кандидати или участници във възлагателна процедура, поради което правилно органът по преразглеждането е върнал преписката на комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП с указания да отстрани от участие Герт Груп ЕООД на основание чл. 107, т. 4 ЗОП. По отношение на Сенстрой ЕООД правилно е съобразено, че същият е отстранен от участие с крайния акт на възложителя на друго правно основание, не е оспорил този резултат, поради което по отношение на този участник процедурата е приключила. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, че за да се приеме свързаност между двамата участника - Сенстрой ЕООД и Герт Груп ЕООД в хипотезата на лица, които съвместно контролират трето лице, следва това трето лице, в случая Петрол Инвест Трейдинг ООД, също да е участник във възлагателната процедура. Тези доводи не намират законова опора в приложимите ЗОП и ЗППЦК. Според § 2, т. 45 ДР на ЗОП свързани лица са тези по смисъла на § 1, т. 13 и 14 ДР на ЗППЦК. В разглеждания случай е безспорно установено, че двамата участника попадат в хипотезата на § 1, т. 13, б. в ДР на ЗППЦК - контролират трето лице, пряко и непряко и по друг начин, като е възможно да извършат действия от визираните в § 1, т. 14, б. б и в ДР на ЗППЦК и като такива са свързани лица. Неоснователно касационният жалбоподател се позовава на съдебно решение на ВАС, тъй като същото е постановено при различна фактическа обстановка, като спорният въпрос по делото е бил дали правният режим на свързаните лица е приложим спрямо кандидати и участници за всяка обособена позиция отделно или общо за цялата обществена поръчка, какъвто не е настоящият случай. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от наведените с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, поради което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и направеното искане от представителя на ответника ЛС БИЛД ЕООД, касаторът следва да бъде осъден да заплати на ЛС БИЛД ЕООД разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 1500 лв. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП във вр. с чл. 221, ал. 2, изр. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,