Решение № 1982 от 22.2.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба, имаща характер на касационна жалба, предявена от "ВНП ФАСИЛИТИ" ЕООД, с [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. София, с управител В. Попов, подадена чрез упълномощен адв. А. Живкова, против решение 999 от 08.12.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-734/2022 г. С касационната жалба и в писмени бележки се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на оспорения акт на КЗК. Според касационния жалбоподател Комисията погрешно е тълкувала и приложила нормата на чл. 182, ал. 1 ЗОП, в която е предвидена правна възможност за провеждане на обществена поръчка чрез пряко договаряне, но тя следва да е надлежно мотивирана, съобразно изискването на ал. 2 от горепосочения член. Касаторът счита, че следва нуждата от използване на този вид възлагателна процедура да е породена от изключителни обстоятелства и събития по §2, т. 17 от ДР на ЗОП, с които се обосновава неотложността на възлагането. Заявява, че е необходимо излагането на мотиви, които да не са формални и оспорва извода на КЗК за наличие на изискуемите мотиви. Излага становище, че изборът на процедурата следва винаги да се аргументира, като мотивите на възложителя да са публични, ясни и да се съдържат в решението за откриване на съответната процедура. Развива тезата, че органът по преразглеждането неправилно е счел, че в случая няма нарушения на принципите, заложени в чл. 2, ал. 1 ЗОП и не е съобразил нарушаването на изискванията на Директива 2014/24/ЕС от 26.02.2014 г., предвидени в т. 90, изречение първо от преамбюла на директивата. Счита, че следва да се вземе предвид, че едното от поканените за участие в обществената поръчка лица - ЕТ"Тано Н. Траилов" е в трайни договорни отношения с възложителя. Претендира отмяна на обжалваното решение на КЗК и отмяна на оспорения незаконосъобразен акт на възложителя. Прави искане за присъждане на сторените по делото разноски с представен списък за тях. Ответникът - кметът на община Димитровград не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, тъй като не е налице нарушение на нормата на чл. 182, ал. 1, т. 5 ЗОП при определяне на процедура по вид пряко договаряне и изборът на възложителя за вида на процедурата е мотивиран, така, както изисква чл. 182, ал. 2 ЗОП. Според участващия по делото прокурор не е основателно възражението на касатора за допуснато нарушение на чл. 2, ал.1 ЗОП, защото самото регламентиране със закона на този вид процедура следва да се разглежда като нормативноустановено изключение от изискването за осигуряване на конкуренция при провеждане на поръчката. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "ВНП ФАСИЛИТИ" ЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в разпоредбата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 999 от 08.12.2022 г. е оставена без уважение жалба с вх. ВХР-2063/04.11.2022 г., подадена от "ВНП ФАСИЛИТИ" ЕООД срещу решение F289152/27.10.2022 г. на кмета на община Димитровград за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Приготвяне и доставка на готова храна по проект "Топъл обяд в община Димитровград"; оставено е без уважение искането на община Димитровград за възлагане на направените разноски; оставено е без уважение искането на "ВНП ФАСИЛИТИ" ЕООД за възлагане на направените разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 2 и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че при издаване на атакувания акт от страна на възложителя не са допуснати противоречия с императивни правни норми на приложимия закон - ЗОП и ППЗОП, поради което процесното решение за откриване на оспорената възлагателна процедура е законосъобразен административен акт. Органът по преразглеждането е обсъдил подробно възраженията и оплакванията, съдържащи се в първоинстанционната жалба на "ВНП ФАСИЛИТИ" ЕООД и ги е преценил като неоснователни. В правните изводи на Комисията е отразено, че атакуваното решение на кмета на община Димитровград е надлежно и конкретно мотивирано, съгласно изискванията на нормата на чл. 182, ал. 2 във връзка с ал. 1, т.5 ЗОП, като са изложени съображения относно избора на оспорения вид на възлагателната процедура "пряко договаряне". КЗК е счела, че в конкретната хипотеза изборът на процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е съобразен със специфичния предмет на поръчката и са изпълнени двете кумулативно дефинирани от законодателя изисквания за откриване на процедура чрез "пряко договаряне", като не са допуснати твърдените от оспорващото дружество нарушения на принципите, провъзгласени в чл. 2 ЗОП. Оттук е изведено заключение за липса на нарушения при издаване на атакуваното решение F289152/27.10.2022 г. на кмета на община Димитровград. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, представляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, при задълбочено разглеждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение F289152/27.10.2022 г. кметът на община Димитровград е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Приготвяне и доставка на готова храна по проект "Топъл обяд в община Димитровград", в раздел II, т. 1) от което е посочен видът на процедурата - "пряко договаряне", а в раздел III е вписано правно основание - чл. 182, ал. 1, т. 5 ЗОП. В раздел IV "Поръчка", т. IV. 1) "Наименование" е посочено: "Приготвяне и доставка на готова храна по проект "Топъл обяд в община Димитровград". В раздел IV. 4) "Описание на предмета на поръчката (естество и количество на строителни работи, доставки или услуги или указване на потребности и изисквания" е отразено: "Предметът на поръчката обхваща дейностите по приготвяне и доставка на топъл обяд на уязвими групи лица на територията на община Димитровград, които са основна част от изпълнението на проекта, финансиран по Програма за храни и основно материално подпомагане 2021 2027 г., съфинансирана от Европейски социален фонд плюс (ПХОМП ЕСФ+)". В раздел IV, т. IV. 8) е посочена прогнозна стойност на обществената поръчка - 769 701, 19 лева без включен ДДС. С горепосоченото решение са одобрени поканата и документацията за обществената поръчка. При тези вярно установени факти КЗК е извела обосновани правни изводи. Комисията правилно е приела, че оспореното решение на възложителя е мотивирано с излагане на конкретни съображения относно избора на кмета на община Димитровград за вида на възлагателната процедура - "пряко договаряне", които изцяло съответстват на правното основание, посочено в раздел III от решението, а именно: чл. 182, ал. 1, т. 5 ЗОП. Съдът не възприема тезата на касатора за излагане на формални мотиви, възпроизвеждащи единствено нормативния текст. Това не е така, защото от съдържанието на Раздел V "Мотиви", т. V. 1) е видно, че е вписано следното: "Мотиви за избора на процедура": "Дейностите, предмет на поръчката, попадат в обхвата на услугите по Приложение 2 към чл. 11, ал. 3 от ЗОП, а именно: "Приготвяне и доставяне на храна за домакинствата с код по CPV 55521000-8". Прогнозната стойност на поръчката попада в стойностните прагове по чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Всичко гореизложено дава основание за провеждане на пряко договаряне при условията на чл. 182, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Това дава възможност да бъде проведена процедура по чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП". Формулираните по този начин мотиви не са формални и бланкетни, а са конкретни и относими към настоящата обществена поръчка, като възложителят точно е посочил в кое приложение е включен специфичният предмет на поръчката, както и в раздел IV, т. IV. 8) е вписана прогнозна стойност на обществената поръчка: 769 701, 19 лева без включен ДДС, която напълно съответства на изискването на законодателя за избор на процесния вид процедура. Следва да се има предвид, че нито в ЗОП, нито в ППЗОП е регламентирано условие относно обема на изискуемите мотиви, а и в образеца на решението за откриване на възлагателната процедура изрично е посочено "Кратко описание на фактическите обстоятелства, които обуславят избора на съответната процедура". Съдът споделя становището на КЗК, че в случая възложителят, конкретно и в пълнота е изложил фактите, въз основа на които е приел, че са налице формулираните в закона кумулативни предпоставки по чл. 182, ал. 1, т. 5 ЗОП, като във връзка с първото изискване надлежно е вписал, че дейностите, предмет на поръчката, попадат в обхвата на услугите по Приложение 2 към чл. 11, ал. 3 ЗОП и е конкретизирал кода по CPV 55521000-8 и неговото описание: "Приготвяне и доставяне на храна за домакинствата с код по CPV 55521000-8". При извършения фактически и правен анализ Комисията правилно е установила, че гореописаните дейности наистина са включени в обхвата на посочените услуги под посочения CPV код. Освен това вярно е констатирано, че възложителят е посочил прогнозната стойност на поръчката, попадаща в изискуемите стойностни прагове по чл. 20, ал. 2, т. 2 ЗОП, което съответства и на второто условие, предвидено в приложимата норма на чл. 182, ал. 1, т. 5 ЗОП. КЗК е направила проверка и е установила, че прогнозната стойност е определена от възложителя правилно, при съобразяване изискванията на чл. 21 ЗОП, регламентиращ способите за изчисляване на прогнозната стойност на обществените поръчки. В конкретната хипотеза досежно метода за определяне на прогнозната стойност на процесната поръчка и предвид регулярния характер на изпълнението на предмета й, законосъобразно е счетено, че приложение следва да намери правилото, заложено в чл. 21, ал. 8 ЗОП. По силата на чл. 20, ал. 2, т. 2 ЗОП, възложителите прилагат процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12 или 13 ЗОП, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност при доставки и услуги, включително и услугите по приложение 2 - от 70 000 лева до съответния праг по ал. 1 на чл. 20 ЗОП в зависимост от вида на възложителя и предмета на поръчката, който праг по силата на ал. 1, т. 3, буква "в" е 1 000 000 лева за услуги по приложение 2. Съгласно чл. 21, ал. 8, т.1 ЗОП при обществени поръчки за доставки или услуги, които са регулярни или подлежат на подновяване в рамките на определен период, прогнозната стойност се определя на базата на действителната обща стойност на поръчките от същия вид, които са възложени през предходните 12 месеца, коригирана с евентуалните промени в количеството или стойността, които биха могли да настъпят за период от 12 месеца след възлагането на поръчката. Касаторът не оспорва включването предмета на процесната обществена поръчка във визираното Приложение 2 към чл. 11, ал. 3 ЗОП, нито се противопоставя на изчислението на прогнозната стойност на поръчката, а изразява становище, че следва нуждата от използване на този вид възлагателна процедура да е породена от изключителни обстоятелства и събития по §2, т. 17 от ДР на ЗОП, с които се обосновава неотложността на възлагането. Това не е така, защото необходимостта от посочване от страна на възложителя на изключителни обстоятелства и събития по смисъла на §2, т. 17 от ДР на ЗОП е относима само към т. 1 от чл. 182, ал. 1 ЗОП, а в случая правното основание за откриване на настоящата възлагателна процедура е т. 5 от чл. 182, ал. 1 ЗОП, в който нормативен текст не са включени инвокираните от жалбоподателя изисквания за посочване на изключителни обстоятелства и събития във връзка с неотложност при провеждане на процедурата. Неоснователно е оплакването, развито в касационната жалба, срещу изводите на КЗК относно спазването на обявените принципи в чл. 2, ал. 1, т. 1 - т. 4 ЗОП и изискванията на Директива 2014/24/ЕС от 26.02.2014 г., предвидени в т. 90, изречение първо от преамбюла на директивата. Касационният жалбоподател счита, че при избора на възложителя на вида на възлагателната процедура "пряко договаряне" са нарушени горепосочените принципи, понеже при този вид процедура не е осигурена свободна конкуренция, равнопоставеност на участниците и не са спазени правилата за публичност и прозрачност при провеждане на процедурата. Касационният съдебен състав споделя правните заключения на Комисията за липса на сочените нарушения, защото в конкретния случай действително не е установено противоречие с нито един от провъзгласените в ЗОП принципи, защото законодателят правно е уредил атакувания от жалбоподателя вид процедура, който се прилага в точно определени хипотези, което означава, че самото регламентиране със закона на този вид процедура следва да се разглежда като нормативноустановено изключение от изискването за осигуряване на свободна конкуренция при провеждане на възлагателната процедура. Без правно основание е и твърдението на касатора за несъответствие на оспорения от него вид на избраната от възложителя процедура, с изискванията на т. 90, изречение първо от преамбюла на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО от 26.02.2014 г. Следва да се има предвид, че визираните изисквания са възпроизведени в разпоредбите на чл. 2 ЗОП, с което е изпълнено изискването на чл. 90 от директивата за транспонирането й в приложимия национален закон - ЗОП. От съществено значение е и обстоятелството, че в чл. 32 от цитираната от касатора директива изрично са регламентирани условия и изисквания при използване на процедура на договаряне без предварително обявление, което означава, че в посочената директива също е заложено отклонение и изключение при наличие на определени предпоставки, от прокламираните принципи на равнопоставеност, публичност и свободна конкуренция. Настоящият съдебен състав намира за неоснователно и възражението на касатора относно обстоятелството, че едното лице от поканените трима участника в обявената обществена поръчка, а именно: ЕТ"Тано Н. Траилов" бил в трайни договорни отношения с възложителя. Посоченото от жалбоподателя обстоятелство не обосновава наличие на нарушение от страна на възложителя, защото в приложимите разпоредби от ЗОП и ППЗОП не е предвидено основание за недопускане на участник с трайни договорни отношения до оспорения вид процедура "пряко договаряне". Тъй като в случая не е правно регламентирано ограничение за участие на визираното лице в процесната възлагателна процедура, е недопустимо извеждане по тълкувателен път на такова ограничение. По изложените съображения съдът счита, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209,т. 3 АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. Ответникът по частната жалба не е заявил искане за възлагане на разноски. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,