Решение № 5158 от 24.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 1732/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Варна, срещу Решение 1757 от 12.12.2023 г. на Административен съд Варна по адм. дело 2050/2023 г. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Общината срещу Решение РД-02-36-972/22.08.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (ОПРР), с което на Община Варна е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор от 24.02.2022 г. с ДЗЗД ТМПЦ-Варна 2020, за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП, квалифицирана по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател Община Варна, счита решението за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон отменително основание по чл. 209, 3 АПК. Оспорва извода на съда, че прилагането на одобрената методика предполага субективизъм от страна на комисията. Твърди, че обвързването, което органът прави, между минималните изисквания и първото надграждащо обстоятелство, като условия, които водят до оценяване на пълнотата и начина на предложението, не обосновава осъществяване на фактическия състав на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Оспорва извода на съда, че възложителят не дава точни и ясни указания, които да дават възможността на участниците да преценят колко точки могат да получат при подготовката на съответното предложение, като сочи, че определяйки съдържанието на спорните понятия възложителят е поставил в предварителна известност както потенциалните участници в процедурата, така и комисията за разглеждане и оценка на офертите за това, какво влага в тях. Счита, че по този начин всеки от потенциалните участници е могъл предварително да направи анализ на това, в кои случаи и при наличие или липса на какви условия/обстоятелства/хипотези ще получи определения брой точки. Счита, че не следва да се стига до крайности и всяка по-сложна методика за оценка да бъде обвинявана като субективна, само защото предпоставя мислене и креативност при разработка на техническите предложения. Според касатора при избор на критерия икономически най-изгодна оферта" възложителят залага на състезанието на идеи и наличието на качество и точност при изпълнението, едновременно с постигането на пазарно оправдана цена. Поддържа, че възложителят, определяйки методиката за оценка на офертите, е спазил всички необходими изисквания на закона, а действията на комисията, определена да приложи съответната методика, са били напълно законосъобразни. Прави искане решението да бъде отменено, като бъде постановено друго, с което да се отмени оспореният акт. Ответникът по касационната жалба - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г., изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи. Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение, като прави възражение за прекомерност на евентуално претендираните от касатора разноски. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна следното: На 26.05.2020 г. между УО на ОПРР и Община Варна е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект Ремонт, реконструкция и модернизация на сграда филиал ТМПЦ - Варна. Във връзка с изпълнението на проекта кметът на Община Варна открива процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Строителство на обект Ремонт, реконструкция и модернизация на сграда Филиал на Театрално-музикален продуцентски център-Варна по проект BG16RFOP001-1.002-0006 Ремонт, реконструкция и модернизация на сграда филиал ТМПЦ - Варна. На 24.02.2022 г., в резултат на проведената процедура, между Община Варна и ДЗЗД ТМПЦ-Варна 2020 е сключен Договор BG16RFOP001-1.002-0006-C01-S-09, на стойност 4 049 305,69 лв. без ДДС. На 27.07.2023 г. Община Варна е уведомена за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. На 08.08.2023 г. Община Варна представя възражение. На 22.08.2023 г. с Решение РД-02-36-972, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПРР определя на Община Варна финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор от 24.02.2022 г. с ДЗЗД ТМПЦ-Варна 2020, за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП и на чл. 33, ал. 1, изречение 2 ППЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП, квалифицирана по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По делото е приложена Заповед РД-02-14-642/15.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на издателя на акта за ръководител на Управляващия орган. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел. Приема, че в предвидената методика е допусната аритметична неправилност, което, според съда, определя методиката като непредвидима и неясна, доколкото участниците още преди подаване на офертата не са били наясно колко точки биха могли да получат при представянето на своята техническа оферта, както и да преценят какво точно да предложат, за да получат максимален брой точки по съответния показател. На следващо място съдът споделя изводите на органа, че с въведените подпоказатели се оценява пълнотата и начина на представяне на информацията в техническото предложение, а не неговите качества/предимства, в нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Приема, че оценката и по трите подпоказателя е обвързана с подробност на описанието, а не с преценката какво качество на изпълнението се постига чрез направените предложения. Приема още, че методиката предполага субективизъм от страна на комисията, тъй като дадените указания не съдържат достатъчна конкретика/яснота, гарантиращи обективна оценка. Счита за правилен и извода на ръководителя на УО, че одобрената методика създава предпоставки за неравно третиране и не гарантира обективно класиране на участниците. Обосновава извод за наличие на трите елемента от дефиницията за нередност, както и правилна квалификация на нередността. Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата. Решението е неправилно. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередност, за която е определена финансова корекция. Поръчката се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена въз основа на критерия "оптимално съотношение качество/цена" при два показателя: П1 "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката" и П2 "Ценово предложение за изпълнение на поръчката". Показател П1 се състои от три подпоказателя: КТП1 - Предлаган подход за качествено изпълнение на строителството, КТП2 Организация за изпълнение на строителството и КТПЗ Мерки за опазване на околната среда. По първите два подпоказателя е предвидена тристепенна скала за оценка, съответно 5, 10 и 20 и 7, 15 и 20 т., а по третия подпоказател оценката е въз основа на двустепенна скала за оценка, съответно 5 и 10 т. За да обоснове незаконосъобразност на методиката, органът приема на първо място, че с подпоказатели КТП1, КТП2 и КТПЗ се оценява пълнотата и начинът на представяне на информацията в техническото предложение, а не неговите качества/предимства, в нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП. На следващо място приема, че прилагането на одобрената методика предполага твърде голям субективизъм от страна на комисията, тъй като дадените указания не съдържат достатъчна конкретика/яснота, гарантиращи обективна оценка. На трето място органът приема, че одобрената методика създава предпоставки за неравно третиране. Според ръководителя на УО по отношение на подпоказател П1 е посочено, че оценката му е основана на съпоставка на всички оценими оферти и при отчитане на техническите преимущества, водещи до повишаване качеството на крайния продукт при оптимален разход на средства и време. С така поставените условия оценяването се извършва на база на сравнение между получените от различните участници предложения, като участниците нямат достатъчно информация при какви свои предложения, ще получат максимален брой точки. Направен е и фактически извод, че предвидената методика за оценка на офертите е аритметично неправилна. Тези изводи са неправилни и необосновани. На първо място следва да се посочи, че органът не излага приетите от него фактически основания, доказващи твърдяното нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Фактическите основания са изложени в т. нар. част 1. "Описание на нарушенията", която представлява възпроизвеждане на становището на лицето, което е подало сигнала. В част "Правни изводи" на акта се съдържа единствено споделяне на становището на автора на сигнала и обобщаване. Относно нарушението на чл. 33, ал. 1 ППЗОП: При отчитане на предмета на делото и техническата спецификация, исканата информация не представлява оценяване на "пълнотата и начина на оценяване", "подробност на описанието" и "съдържа определена информация/обем на описание без оглед на конкретни офериране параметри и ниво на изпълнение на поръчката". За да е налице нарушение на посоченото в чл. 33, ал. 1 ППЗОП изискване на закона е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването-показател, а не да са резултат на оценката на качествените им аспекти. От съдържанието на скалата за оценяване по спорния показател не може да се направи извод за оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията, защото ясно е определен начинът на оценяване по всеки подпоказател. Посочените обстоятелства не са свързани с пълнотата на представената информация. Следователно в случая не е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, още повече че спорният показател е ясен и е налице логичност при оценяването. Следователно изводът на органа, възприет и от съда, за нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е неправилен. Относно нарушението на чл. 70, ал. 7 ЗОП: Мотивите на органа, възприети от първоинстанционния съд, в тази им част са основани на протокола на оценителната комисия. Позоваването на протокола на оценителната комисия е неправилно, защото качествата на утвърдената методика следва да се изведат от съдържанието на самата методика, а не от мотивите на помощния орган. Начинът, по който комисията е приложила методиката е нещо съвсем различно от това дали самата методика отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП, като прилагането на методиката не е нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП и не е аргумент за несъответствие на методиката с чл. 70, ал. 7 ЗОП. На следващо място органът приема методиката за субективна, тъй като "дадените указания не съдържат достатъчна конкретика/яснота, гарантираща обективна оценка". Такова изискване чл. 70, ал. 7 ЗОП не съдържа. В мотивите на органа относно това твърдяно нарушение субективизъм, са визирани чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП. В оспорения административен акт, част "Фактически основания" по подпоказател КТП2, органът е посочил, че "основните обстоятелства" представляват субективизъм, защото в методиката не било уточнено кои обстоятелства са основни. В случая се касае за основните обстоятелства (времеви (закъснения); природни и външни за участника), които могат да предизвикат затруднения в планираната организация на строителната площадка. При този предмет на обществената поръчка, при подробната техническа спецификация и при отчитане на факта, че участниците в поръчката са разумно (добре) информирани и полагащи обичайна грижа не може да се твърди, че "основните обстоятелства", които могат да предизвикат затруднения в планираната организация на строителната площадка не са ясни. Следва да се има предвид, че потенциалните участници извършват строителство по занятие и следователно изискванията към тях, в контекста на предмета на поръчката, нормативните изисквания, данните от техническата спецификация и заложените от възложителя цели, са ясни, разбираеми и достатъчни, за да подготвят офертите си по най-добрия начин. Оценителната комисия също е запозната с предмета на поръчката, нормативните изисквания, данните от техническата спецификация и заложените от възложителя цели, поради което оценката й също ще бъде съобразена с тези параметри и обичайното разбиране/съдържание на всички употребени в методиката изрази и понятия. Според органа методиката създава предпоставки за неравно третиране. Обосновава извода си с посоченото по отношение на подпоказател П1, че оценката е основана на съпоставка на всички оценяеми оферти и при отчитане на техническите преимущества, водещи до повишаване качеството на крайния продукт при оптимален разход на средства и време. Според ръководителя на УО с така поставените условия оценяването се извършва на база на сравнение между получените от различните участници предложения, като участниците нямат достатъчно информация при какви свои предложения, ще получат максимален брой точки и така сравнението от офертите се извършва от оценителната комисия без да са налице точни и ясни указания, а това може да доведе до субективна преценка какво комисията е счела за преимущество в дадена оферта или не. Принципно правилен е изводът на органа, че подобен подход на оценяване, чийто критерий за оценка е съпоставка на постъпилите оферти би бил незаконосъобразен на основание чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б) ЗОП. Но в случая този извод е необоснован и изведен извън контекста на обсъжданата методика в нейната цялост. Видно от методиката за оценка, конкретно по отношение на подпоказател П1, при изписване на наименованието му е посочено следното: П1 е Предложение за изпълнение на строителството от предмета на настоящата поръчка, съобразно нейната специфика и конкретика, относимо към постигане на заложените цели и очакваните резултати от изпълнението, която оценка е основана на съпоставка на всички оценяеми оферти и при отчитане на техническите преимущества, водещи до повишаване качеството на крайния продукт при оптимален разход на средства и време. По нататък в методиката за оценка е описан начинът на формиране на оценката по подпоказател П1, като е посочено, че общата техническа оценка на всяко едно от предложенията относно характеристиката, относима към дейността, свързана с изпълнението на строителството: П1 се изчислява по формулата: П1 = КТП1+КТП2+КТП3. За всеки от подпоказателите КТП1, КТП2 и КТП3 е посочен метод за формиране на оценката в табличен вид, като по КТП1 и КТП2 е предвидена тристепенна скала за оценяване, а по КТП3 двустепенна. По всеки от подпоказателите са посочени минималните изисквания за получаване на минималния брой точки, като са предвидени и надграждащи обстоятелства, наличието на които обосновава съответната по-висока оценка. Видно от изложеното, въпреки описанието на съдържанието на подпоказател П1, в методиката за оценка е предвиден начин за определяне на оценката, който осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката, и който не е в зависимост от останалите подадени оферти и съответно не е обусловен от съпоставката им. На следващо място органът е формирал извод, че предвидената методика за оценка на офертите е аритметично неправилна. Този извод е правилен и действително методиката е аритметично неправилна, тъй като максималният брой точки по трите подпоказателя е 50 точки, а предвидения във формулата за комплексна оценка максимален брой точки по този показател е 60 точки. Но липсват мотиви на органа как тази аритметична неточност е довела до нарушение на посочените от органа разпоредби. Всички участници са били поставени пред равни условия, като за всички максималния възможен брой точки по този показател фактически е бил 50 т. Не е налице нито неяснота, нито неравно третиране на участниците. Следователно неправилен е изводът на административния орган, възприет и от първоинстанционния съд за наличие на нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП и на чл. 33, ал. 1, изречение 2 ППЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП. Видно от изложеното, доводите на касатора за противоречие на обжалваното съдебно решение с материалния закон, са основателни. Съдът е направил необосновани фактически изводи, неправилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като неправилно следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна и съдът следва да постанови решение, с което да отмени оспорения административен акт. Разноски от страна на касатора не са претендирани, поради което такива не следва да се присъждат. Водим от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,