Решение № 12932 от 8.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2434/2013 г.

Решение № 12932 от 8.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2434/2013 г., I о., докладчик съдията Бисер Цветков Производството е по гл. ХII от АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по жалба на "Омега България" ООД, представен от адв. Тихомир Горанов, срещу решение № 3067/20.12.2012 г. на Административен съд Варна /АСВ/ по адм. д. № 225/2012 г. Оспорена е в частта от решението, с която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу ревизионен акт № 030901337/24.08.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП-Варна относно определеният ДДС за внасяне за данъчен период м. 11.2007 г. в размер на 6795.23 лв. Предметът на търсената в касационното производство е определяем и при наслагването на диспозитиви в съдебния акт. АСВ е отменил РА за установените с него задължения за ДДС в д. п. м. 11.2007 г. за разликата над 6 795.23 лева до 36 362.24 лева и съответните закъснителни лихви, определил е размер на данъка за този данъчен период 6 795.23 лева и е отхвърлил жалбата срещу РА за ДДС в определения от него размер. При действието на чл. 160, ал. 1 от ДОПК правомощията на първостепенния съд при формираното от него вътрешно убеждение по правния спор са за частична отмяна на РА и за отхвърляне на жалбата в частта, която не се уважава или за изменение на РА за постигане на съответствието по размер на установените с него задължения и определения от съда размер. За постигане на изчерпателност на защитата в касационното производство е дължимо обсъждане на постановения от съда правен резултат според начина на формулирането му. Касационните оплаквания са за неправилност на решението поради нарушение на съществени процесуални правила и противоречие с материалния закон. Според касатора неверни са изводите на съда за осъществяване на предпоставките на чл. 80, § 1, б. "а" от Директива 2006/112/ЕО за възприемане на пазарната цена като данъчна основа на спорната доставка. Иска се отмяна на обжалваната част на съдебния акт и решаване на спора по същество с отмяна и на РА. Претендират се разноските по производството. Ответникът по касация - директора на Дирекция "ОДОП" Варна не изразява становище по жалбата. Заключението на прокурора е за неоснователност на жалбата. Като обсъди доводите на страните и в обхвата на проверката по чл. 218 от АПК, съдът прие следното: С оспорения пред АСВ ревизионен акт на "Омега България" ООД в данъчен период на м. ноември 2007 г. е начислен допълнително ДДС в размер на 36 362.24 лева на основание чл. 86 във вр. с чл. 27, ал. 1, т. 3 от ЗДДС и е определена закъснителна лихва в размер на 8 899.55 лева. Първоинстанционният съд е приел, че ревизионното производство е протекло при спазване на административнопроизводствените правила и постановеният в него ревизионен акт съответства на материалния закон освен относно размера на установеното с РА публично задължение. Фактическите установявания на АСВ са за извършена от "Омега България" ООД замяна на недвижими имоти във формата на нотариален акт № 33, том 4, рег. № 5681, дело № 400/20.11.2007 г. Касаторът е прехвърлил на "Блиц" ООД собствеността върху 114 кв. м. ид. ч. от УПИ ХI за обществено ползване и сладкарница Мадара, находящи се на ул. "Д-р Железкова" № 4. Данъчната оценка на заменяните имоти е общо в размер на 110 959 лв. Насрещната престация е за прехвърляне на собствеността върху върху движими вещи на обща стойност 1 508.76 лв. с ДДС и доплащане на сумата от 15 000 лв. За сделката са издадени фактура № 0......8/20.11.2007 г. за продажба на сграда с данъчна основа 14 321.17 лв. и начислен ДДС - 2864.23 лв. и фактура № 0..... 9/20.11.2007 г. за продажба на земя с данъчна основа 4517.73 лв. и начислен ДДС - 903.55 лв. Доставчикът е избрал доставките да са облагаеми. Заменителите са свързани лица по смисъла на § 1, т. 34 от ДР на ЗДДС, във връзка с § 1, т. 3 б. "м" от ДР на ДОПК заради участието на Милен Райков в капитала на двете дружества. Извеждайки от разпоредбата на чл. 80, § 1 от Директива 2006/112/ЕО и практиката на СЕС по съединени дела С-621/10 и С-129/11 правилото за ограничаването на правомощията на приходната администрация за съизмеряване на данъчната основа за облагане с ДДС с пазарната цена, съдът е дефинирал предпоставките на изключението по чл. 80, § 1, б. "а" от Директивата. Приел е че те са осъществени за спорните доставки заради качеството свързани лица на страните по доставката, осъществяването й при цена по-ниска от пазарната и с получател без право на пълно приспадане на данъчен кредит. Съдът е ценил заключението на приета по делото оценителна експертиза за определяне на пазарната цена на имотите - 33 976.15 лева, възприел я е като данъчна основа и е изчислил дължим ДДС 6 795.23 лева. до този размер на данъка е отхвърлил оспорването, а за разликата до 36 362.24 лева го е уважил. Решението е неправилно в оспорената част. Процесуалната активност на касатора е насочена към опровергаване на изводите на АСВ за предпоставките на чл. 80, § 1, б. "а" от Директива 2006/112/ЕО на Съвета за определяне на пазарната цена като данъчна основа на спорните облагаеми доставки на недвижими имоти. С приложени към касационната жалба писмени доказателствени средства - справка декларация за м. 12.2008 г. на "Блиц" ООД, дневник за покупките на "Блиц" ООД за м. 12.2008 г. и опис на наличните активи установява упражнено от получателя по облагаемите доставки на пълно право на приспадане на данъчен кредит по тях. Несъмнено е противоречието на предходната редакция на чл. 27, ал. 3, т. 1 от ЗДДС /до новелата от ДВ бр. 99 от 2011 г./ с норма от правото на ЕС - чл. 80, § 1, от Директива 2006/112/ЕО. С лошото транспониране на разпоредбата на директивата е разширено приложното поле на изключението за съизмеряване на данъчната основа за облагане с ДДС с пазарната цена във всички случаи на сделки между свързани лица. Следва да се зачете приматът на общностната разпоредба на чл. 80, § 1 от Директивата. Той е непосредствено приложим от момента на членството на Република България в ЕС, а некоректната имплементация на тази разпоредба и годността й да породи права и задължения за частните субекти обуславят проявлението на нейния вертикален директен ефект. Същият следва и от обективните характеристики на визираната норма, която е достатъчно конкретна, ясна, изчерпателна, безусловна и завършена, за да е пряко приложима от националния съд и то от момента на членството на страната в ЕС. АСВ е установил свързаността между страните по облагаемите доставки и отлика на възнаграждението от пазарната цена, но не и предпоставките за упражняване на пълно право на данъчен кредит от получателя. Правилно е отнесъл към процесуалните тежести на ответника обвързаността да докаже предпоставките на чл. 80, § 1, б. "а" от Директивата, но не е зачел последиците от пропусканията в доказването. Всъщност за администрацията е бремето да изключи наличието на пълно право на приспадане на данъчен кредит от получателя чрез съответни доказвания, а не за ДЗЛ да докаже притежаването му от получателя. Касаторът, обаче, го е сторил надлежно с представените в касационното производство писмени доказателствени средства, които са допустими предвид връзката им с касационните оплаквания. Разпоредбата на съюзното право не въвежда ограничение относно начина на упражняване на приспадане на данъчен кредит, което предполага допустимостта и на приспадане на ДДС върху наличните активи преди датата на регистрация по ЗДДС по реда на чл. 74 и 75 от ЗДДС. Изложеното е основание за отмяна на оспорената част на решението на АСВ и на съответната част на РА. При този изход на спора на касатора се следват делеводни разноски, заявени със списъка по чл. 80 от ГПК в размер 2 000 лева. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК, Върховният административен съд, Първо отделение