Решение № 7440 от 20.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9671/2018 г.

Решение № 7440 от 20.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9671/2018 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството срещу Решение № 3648 от 01.06.2018 г. по адм. дело № 14109/2017 г. по описа на Административен съд София-град. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът е достигнал до неправилен извод за липса на нарушения на ЗОП (отм.); , тъй като при провеждане на процесната обществена поръчка възложителят е поставил ограничителни изисквания към кандидатите. По изложените съображения иска отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което да се отхвърли жалбата срещу административния акт. Претендира присъждане на разноски.

Ответникът – Агенция "Пътна инфраструктура", чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението следва да бъде оставено в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираното от другата страна адвокатско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), състав на седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

С обжалваното решение административният съд е отменил Решение № РД-02-36-1291/01.12.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството за определяне на финансова корекция на Агенция "Пътна инфраструктура" в размер на 5 % от допустимите разходи по договор № РД-37-22 от 23.06.2017 г. за определяне на изпълнител за строителство на обект: Лот 8 "Път III-904 - Старо Оряхово - Гроздьово от км 0+000 до км 17+377. 07, с обща дължина 17. 377 км, област Варна" по проект: № BG16 RFOP001-7. 001-0001-C02.

Съдът е отменил акта поради материална незаконосъобразност.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон.

Страните не спорят по фактите. Финансовата корекция е определена въз основа на констатации за допуснати нарушения при провеждане на открита процедура по възлагане на обществена поръчка за строителство с предмет "Определяне на изпълнител за строителството на обект: Лот 8 "Път III-904 - Старо Оряхово - Гроздьово от км 0+000 до км 17+377. 07, с обща дължина 17. 377 км, област Варна", по която е сключен Договор № РД-37-22 от 23.06.2017 г. за обособена позиция № 9, с изпълнител ДЗЗД "Обединение Пътища" на обща стойност 8 121 275. 28 лв. без ДДС. Нарушенията се изразяват в следното: в обявлението и документацията за участие са включени ограничителни условия, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка, а именно:

1. въведеното в раздел VI. 3 от обявлението за обществената поръчка и т. Д) от документацията за участие условие участниците да разполагат с "Координатор по безопасност и здраве" (КБЗ) - 1 бр. с професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник" е ограничително и противоречи на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.); в приложимата редакция на текста. Мотивите, с които се обосновава това твърдение е, че изискването за професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник" необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които притежават документ за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите на координатор по безопасност и здраве, но имат друга професионална квалификация, свързана със строителството.

1. въведеното в раздел VI. 3) от обявлението за обществената поръчка и т. Г) от документацията за участие условие участниците да разполагат с "инженер по материалите" – 1 бр. с професионална област (квалификация): строителен инженер, специалност "Пътно строителство" или "Транспортно строителство" или "Промишлено и гражданско строителство" или "Строителство на сгради и съоръжения" или инженер химик или аналогична специалност е ограничително поради противоречие на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.);. Като мотив е посочено, че поставеното изискване за професионална квалификация необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които притежават документ за курс или друг вид документ, даващи възможност за изпълнение функциите на контрол на качеството и приемане на строителните работи, но имащи друга професионална квалификация, свързана със строителството, като например "Геодезия" или специалност "Хидромелиоративно строителство".

Описаните нарушения на ЗОП са квалифицирани като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

Спорен е правният въпрос дали поставените изисквания в частта им относно минимално необходимо образование и професионална квалификация за посочените по-горе длъжности са в противоречие с нормата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.); , т. е. дали необосновано ограничават участието на стопански субекти в процесната обществена поръчка.

Основателно е оплакването на касационния жалбоподател, че съдът е приложил неправилно чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.); , като е отменил акта за финансова корекция.

По аналогични случаи е формирана трайна съдебна практика, че поставените изисквания към посочените длъжности са ограничителни, тъй като липсват нормативни изисквания за ограничения на образованието и професионалната квалификация за заемането им (в този смисъл Решение № 14064 от 16.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6945/2018 г., VII о.; Решение № 201 от 8.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8574/2018 г., VII о.; Решение № 4335 от 25.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9005/2018 г., VII о.).

След анализ на разпоредбите на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "в" от Закона за камарата на строителите (ЗКС), чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ) и Наредба № 3 от 27.07.1998 г. касационната инстанция приема, че за лицето, което заема позицията "длъжностно лице по безопасност и здраве", липсва изрично нормативно изискване за образование и конкретна квалификация. Поставеното от възложителя изискване за конкретна професионална квалификация необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които притежават документ за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите на "длъжностно лице по безопасност и здраве" (в случая - "Координатор по безопасност и здраве"), но имат друга професионална квалификация или средно образование, свързано със строителството.

По отношение на втората позиция "инженер по материалите" също липсват нормативни изисквания за образованието и професионалната квалификация. Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от ЗКС в Централния професионален регистър на строителя се вписват строители, които отговарят на посочените изисквания, между които и да разполагат с необходимия персонал, нает по трудов договор, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност. Съгласно т. 5 и 6 на същата разпоредба, наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности. За лицата, които имат право да осъществяват контрол на строителството и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, не съществува нормативно ограничение за образование и професионална квалификация като поставеното от възложителя.

Следователно поставеното изискване за конкретен вид образование и професионална квалификация за процесните длъжности ограничава възможността за участие на потенциални изпълнители. Правилен е изводът на административния орган за допуснато нарушение на чл. 25, ал. 2 от ЗОП (отм.);.

На следващо място, описаните нарушения на ЗОП правилно са квалифицирани като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Административният орган правилно е определил финансова корекция в размер на законоустановения минимум от 5 %. Правилно е определена и основата на финансовата корекция – в съответствие с действащата редакция на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ към датата на издаване на акта.

Фактът на осъществен върху процедурата по възлагане на обществената поръчка предварителен контрол от Агенцията за обществените поръчки не изключва правомощието на УО за последваща проверка и определяне на финансова корекция. Установяване на нередност във връзка с възлагане на поръчката е възможно във всеки един етап от развитието на правоотношението по ЗОП, включително във фазата на приключило изпълнение на обществената поръчка.

Предвид това, че обжалваното решение на ръководителя на УО е законосъобразно на всички основания по чл. 146 АПК, жалбата срещу него следва да се отхвърли като неоснователна.

Предвид изхода на спора на Министерството на регионалното развитие и благоустройство се дължат направените по делото разноски за двете инстанции. По делото са представени доказателства за плащане на адвокатско възнаграждение в размер на 8 883, 30 лв. за първата инстанция и 8 883, 30 лв. за касационната инстанция. Възражението на Агенция "Пътна инфраструктура" за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение е основателно. Предвид размера на материалния интерес по настоящото дело - 487 276, 34 лева, приложение намира чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1/2004 година за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Размерът на адвокатското възнаграждение за всяка от инстанциите следва да бъде намален на 7 402, 76 лв. и на касационния жалбоподател да бъдат присъдени разноски в общ размер на 14 805, 52 лв. за двете инстанции.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение