Решение № 4290 от 21.4.2023 г. на ВАС, II о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на главния архитект на Столична община, чрез процесуалния му представител, против решение 7586 от 15.12.2021 г., постановено по адм. дело 7050/2021 г. по описа на Административен съд София град, с което е отменена негова заповед РА-30-438/16.06.2021 г. Излагат се доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Прави се искане за отмяната му и постановяване на друго, с което да се потвърди оспорения административен акт като законосъобразен, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответниците БИО МАЙНИНГ АД и Югозападно държавно предприятие ДП - Териториално поделение Държавно ловно стопанство Искър, чрез пълномощниците си, в писмени отговори и в съдебно заседание оспорват касационната жалба и изразяват становище за нейната неоснователност. Претендират присъждане на разноски за касационната инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неправилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, второ отделение, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна срещу съдебен акт, който е неблагоприятен за нея и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е частично основателна. Предмет на съдебен контрол в първоинстанционното производство е заповед РА-30-438/16.06.2021 г., издадена от главния архитект на Столична община, с която на основание чл. 225а, ал. 1 във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 и чл. 223, ал. 1, т. 8 ЗУТ е разпоредено на БИО МАЙНИНГ АД - София и на Югозападно държавно предприятие ДП - Териториално поделение Държавно ловно стопанство Искър да премахнат незаконен строеж: "Стоманобетонова монолитна сграда", находяща се в поземлен имот (ПИ) с идентификатор 22472.7450.100 по КККР, [населено място], местност "Авала", яз. "Искър", ТП "Държавно ловно стопанство "Искър", район "Панчарево " - СО, изграден без одобрени инвестиционни проекти и без издадено разрешение за строеж. С обжалваното решение, постановено по оспорванията на нейните адресати, заповедта е отменена като незаконосъобразна. За да постанови този резултат, съдът приема, че административният акт е издаден от компетентен орган в условията на делегиране на правомощия и предвид определянето от органа на констатирания незаконен строеж като такъв от IV та категория, но при неспазване на изискванията за форма по чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в несъответствие с материалния закон. Според съда не е посочено ясно правното основание, на базата на което административният орган формира извода си за наличие на компетентност да се произнесе по преписката, без конкретизиране в коя от хипотезите по чл. чл. 137, ал. 1, т. 4 ЗУТ попада обектът, като тази липса води до неяснота в самия акт, препятстваща възможността за упражняване на съдебен контрол спрямо него, респ. до нарушаване правото на защита на неговите адресати. Посочва, че описанието на строежа в оспорената заповед не дава основание да се предполага за какъв точно обект категория се касае. На следващо място съдът приема, че в административния акт се съдържат противоречиви и взаимноизключващи се мотиви по въпросите за площта, разположението и идентичността на новата сграда със съществуваща в имота стара такава. Излага съображения, че въпреки възприетото от органа извършване на ново строителство, а не ремонт на стара сграда, описана в АПДС 04396/08.02.2005 г. по графа 13, т. 7, категорията на строежа е определена на базата на предназначението на тази стара сграда като производствена такава (ремонтна работилница). Посочва, че както в хода на административното, така и в съдебното производство административният орган не установява по безспорен начин категорията на строежа, поради което постановеният от него акт е издаден при съществени нарушения по чл. 7 и чл. 35 АПК поради неизясняване на релевантните за спора факти и обстоятелства относно вида на процесния строеж, дали представлява нова сграда или ремонт на съществуваща такава в условията на аварийност, които са от значение за компетентността на органа и установяване правилността на формираните изводи за незаконността на обекта. Приема за допуснато съществено нарушение и на разпоредбата на чл. 224а, ал. 5 ЗУТ поради невръчване на заинтересованите лица на констативен протокол от 18.03.3021 г., на който органът основава констатациите си. Като се позовава на обясненията на вещото лице в съдебно заседание и представените от адресатите на акта конструктивни становища, изготвени 2020 г., обосновава извод, че изградената сграда не е нова, а е съществуваща към датата на съставяне на АПДС от 2005 г. и извършените дейности съставляват авариен ремонт на същата, за който не е необходимо издаването на строително разрешение и одобрени инвестиционни проекти. Въз основа на тези мотиви съдът отменя оспорената заповед като незаконосъобразна. Решението е валидно, допустимо и правилно в частта, в която административният акт е отменен по оспорването на втория адресат - Югозападно държавно предприятие ДП - Териториално поделение Държавно ловно стопанство Искър, но по следните съображения, различни от изложените в него: Разпоредбата на чл. 225а, ал. 5 ЗУТ предвижда, че принудителното премахване на незаконния строеж е за сметка на извършителя и на: 1. лицето, упражнило строителен надзор; 2. строителя - в случай че строителството е продължило след издадена заповед за спиране на строежа от кмета на общината или заповед на лицето, упражняващо строителен надзор, вписана в заповедната книга на строежа; 3. строителя - в случаите по чл. 225, ал. 2, т. 2 - 4; 4. проектанта и лицето, оценило съответствието на инвестиционните проекти и 5. възложителя на строежа. В случая видно от разпоредителната част на заповедта като втори адресат на задължението за премахване е определен Териториално поделение Държавно ловно стопанство Искър към Югозападно държавно предприятие ДП (независимо от посочения ЕИК), което не попада в кръга на изброените в законовата норма лица. Именно то е страна в административното производство на него са съобщавани съставените в хода на процедурата констативни актове и от същото като териториално поделение на държавното предприятие е подадено възражение по реда на чл. 225а, ал. 2 ЗУТ. Според § 3, ал. 1 от Наредба 13/2001 г. адресат/адресати на заповедта за премахване са физически или юридически лица, които могат да бъдат собственикът на терена, лице с ограничено вещно право или извършителят на незаконния строеж. От разпоредбите на Глава Десета от Закона за горите е видно, че териториалното поделение не е юридическо лице, поради което същото не притежава правосубектност и не може да бъде адресат на оспорената заповед. Ето защо, незаконосъобразно административният орган възлага на Териториално поделение Държавно ловно стопанство Искър към ДП Югозападно държавно предприятие да предприеме действия по премахване на незаконния строеж. Предвид изложеното крайният извод на съда за основателност на оспорването на този правен субект срещу заповедта в частта, с която е определен за адресат и му е наредено да премахне констатирания незаконен строеж, е законосъобразен. Решението в тази му част като правилно следва да бъде оставено в сила. Решението в частта, в която административният акт е отменен по оспорването на първия адресат - БИО МАЙНИНГ АД е неправилно поради постановяването му в противоречие със събраните по делото доказателства, довело и до неправилно приложение на материалния закон. Съгласно разпоредбата на чл. 225а, ал. 1 ЗУТ кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, или на части от тях, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2 ЗУТ. Правилно като краен резултат е заключението на първата инстанция, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган. Същата е постановена в условията на делегиране на правомощия съгласно § 1, ал. 3 ДР ЗУТ въз основа на нарочна заповед от 22.03.2021 г., с която кметът на Столична община предоставя на главния архитект функции да издава заповеди за премахване на незаконни строежи по смисъла на чл. 225, ал. 2 ЗУТ от четвърта до шеста категория или на части от тях на основание чл. 225а, ал. 1 ЗУТ. В мотивната част на оспорения административен акт строежът е определен като такъв от четвърта категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4 ЗУТ. По делото е безспорно установено, че представлява стоманобетонова монолитна сграда, завършена на етап груб строеж, със застроена площ 1490 кв. м., състояща се от три части с различна височина северозападна (с изграден сутерен, партерен етаж и използваемо подпокривно пространство), централна (със сутерен, партер и втори етаж) и югоизточна (с реализиран първи етаж, в който е изграден басейн). Строежите се категоризират съобразно техническите им характеристики, площ и предназначение. От заключението на съдебно техническата експертиза е видно, че процесната сграда е с разгъната застроена площ 3 842 кв. м. По този обективен признак строежът, предмет на заповедта, попада в хипотезата на обект за обществено обслужване с разгъната застроена площ (РЗП) от 1000 до 5000 кв. м, поради което е такъв от четвърта категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4, б. б ЗУТ. В този смисъл е и заключението на съдебно-техническата експертиза. При липса на друг критерий от значение за категоризирането му, доколкото и експертът не може да определи функциите на отделните помещения и презназначението на сградата като цяло (извън югозападната секция, в която е изпълнен басейн), то при РЗП в предвидения в разпоредбата диапазон същата законосъобразно в оспорения акт е квалифицирана като четвърта категория. Приемането на обратното би означавало да не може да се определи категорията на вече извършен строеж, което не е целта на закона. В тази връзка непосочването на конкретната хипотеза съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4 ЗУТ в оспорената заповед не съставлява нарушение на изискванията за форма по чл. 59, ал. 2, т. 4 ЗУТ, нито нарушава правото на защита на адресатите на акта, противно на приетото от съда. Това би било от значение единствено за преценката относно компетентността на административния орган да издаде заповед по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ. В случая обаче няма обективни данни, от които да се изведе извод за определянето на строежа в по-висока категория. Освен това критериите за тази преценка не могат да почиват на предположения относно капацитета на местата за посетители при липса на конкретно предназначение на изградените помещения. След като процесният строеж е четвърта категория, то касаторът предвид надлежното му оправомощаване от кмета на Столична община, разполага с материална компетентност да издаде заповед за премахване на основание чл. 225а, ал. 1 ЗУТ. Оспорената заповед е валиден акт, поради което изводът в обжалваното решение за наличие на пречка да се осъществи съдебен контрол спрямо него поради неконкретизиране на относимата за категорията хипотеза, е незаконосъобразен. Оспорената заповед съдържа всички реквизити, предвидени в чл. 59, ал. 2 АПК. Волята на административния орган е ясно изразена разпоредено е премахването на нов строеж, изпълнен през 2020 г. от БИО МАЙНИНГ АД в имот, публична държавна собственост, без одобрени инвестиционни проекти и разрешение за строеж. Сградата е индивидуализирана с местоположение, площ и параметри на отделните секции. Посочено е и правното основание за определянето на строежа като незаконен - чл. 225, ал. 2 т. 2 ЗУТ. Не се установяват приетите от съда противоречиви и взаимноизключващи се мотиви в оспорения акт. В обстоятелствената му част се съдържа позоваване на констатациите по съставения в хода на административното производство констативен акт от 28.09.2020 г. и констативен протокол от 18.03.2021 г. Обсъдени са служебно събраните картни материали, спътникова снимка от 2005 г., аерозаснемания от 2008 г. и 2011 г., като е констатирано, че в тях процесната сграда не фигурира. Относно времето на извършване на строителството административният орган се позовава на аерозаснемане от 2020 г. и нанасянето на строежа в одобрената кадастрална карта за територията със заповед от 15.04.2020 г. Невъзприемането от негова страна на направената констатация в констативния акт от 28.09.2020 г. по отношение разположението на новия строеж на мястото на съществувала преди това производствена едноетажна сграда (техническа работилница) със ЗП 1341 кв. м, описана като публична държавна собственост в графа 13, т. 7 на АПДС 04396/08.05.2005 г., не означава противоречие в мотивите на заповедта. Напротив изрично е посочено, че се касае за нов строеж, за който предвид годината на извършването му са неприложими § 16 ПР ЗУТ и § 127 ал.1 ПЗР ЗИДЗУТ. Предвид изложеното оспорената заповед е издадена от компетентен орган и при спазване на изискванията за форма по чл. 59, ал. 2 АПК. Настоящият състав не споделя изводите на първоинстанционния съд за допуснати при постановяването й съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Административният акт е издаден при спазване на предвидената в чл. 225а, ал. 2 ЗУТ процедура. Данните по делото сочат за извършени множество проверки, установяващи състоянието на сградата и обекти около нея. Съставеният констативен акт, въз основа на който започва административното производство за установяване на незаконния строеж, е надлежно връчен на адресатите му. Подадените срещу констатациите в него възражения са приети за неоснователни, за което са изложени мотиви в оспорената заповед. Служебно от административния орган са събрани и допълнителни доказателства, касаещи периода на извършване на строежа, с което е спазено изискването на чл. 36 АПК. Противно на приетото от съда не са допуснати нарушения на принципа за истинност по чл. 7 АПК и правилото по чл. 35 АПК. Относимите за случая факти и обстоятелства са изяснени от издателя на заповедта, обсъдени са и възраженията на заинтересованите лица. Невръчването на констативния протокол от 18.03.2021 г., на който също се основава заповедта, съставлява нарушение на предвидената в ЗУТ процедура, което обаче не е съществено до степен да доведе до отмяната й само на това основание. В случая дружеството своевременно депозира жалба срещу административния акт и реализира защитата си в съдебното производство, където разполага с възможността за упражняване в пълен обем на правото на защита против констатациите и по този протокол. Съгласно теорията и трайната съдебна практика съществено е това нарушение на административнопроизводствените правила, които би обусловило друг резултат, различен от постановения от административния орган. Не могат да бъдат споделени и изводите на съда за това, че изградената сграда не е нова, а съществуваща такава, като извършените строително-монтажни работи (СМР) съставляват авариен ремонт, за който не се изискват строителни книжа. Тези изводи са обосновани на представените от заинтересованото лице конструктивни становища, неодобрен идеен проект за ремонт и модернизация на съществуваща ремонтна работилница в ПИ с идентификатор 22472.7450.100, всички изготвени през 2020 г., както и на обясненията на вещото лице при изслушването му в открито съдебно заседание, проведено на 17.11.2021 г. От съда не е съобразено приетото по делото заключение на съдебно-техническата експертиза, което не е оспорено от страните. Видно от същото при извършения от експерта на място оглед не се установяват елементи от стара сграда, като констатираната в заповедта е видимо нова, с нова стоманобетонова конструкция и нови тухлени зидарии, нов покрив, нова дограма и конкретно описани частично изпълнени нови довършителни СМР. Вещото лице изрично се позовава на писмо на Изпълнителна агенция по горите към Министерство на земеделието, храните и горите, с приложени картни снимки и орто фотоснимки към него, по които е изготвен Лесостопанския план, утвърден през 2014 г. и от които се вижда, че към този момент процесната сграда не е съществувала. Доказателства за изграждането й в предходен момент и нейното отразяване в стари планове или ведомствени кадастри не са представени. Такава сграда или друга на същото място не се установява и от аерозаснеманията на територията през 2008 и 2011 г., които са част от административната преписка. Наличието на новата сграда в обема и местолоположението, описани в заповедта, е видно от аерозаснемането през 2020 г., към който момент е нанесена в одобрената кадастрална карта. Историческите аерозаснемания могат да бъдат ползвани като доказателство наред с другите събрани по делото доказателства. В случай, че съдът е имал съмнение относно актуалността на кадрите и съответствието между тях и контурите на терена, е следвало да назначи експертиза за установяване на тези обстоятелства, а не да ги изключи от доказателствения материал. Действително в АПДС от 2005 г., заб. 13, т. 7 фигурира производствена едноетажна сграда (техническа работилница) със ЗП 1341 кв. м, конструкция масивна, година на построяване 1988 г., но това не е достатъчно да се приеме, че е налице идентичност между нея и процесния строеж. Точно обратното вещото лице изрично в заключението си посочва, че между двете сгради съществува разлика в застроената площ от 126 кв. м. При липсата на одобрена проектна документация, отразяване на производствената сграда в предходен стар кадастрален план, както и конкретно описание за нейното местоположение в АПДС не може да се направи извод за идентичност със сградата, предмет на заповедта. Противно на приетото от съда, в този смисъл са и обясненията на вещото лице в съдебно заседание. При тези данни настоящият състав приема, че в случая е установен нов строеж, за изграждането на който са необходими одобрени инвестиционни проекти и строително разрешение в съответствие с изискванията на чл. 142, ал. 1 и чл. 148, ал. 1 ЗУТ. Такива не са издавани, поради което правилно сградата е определена от касатора като незаконна на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. С оглед времето на реализиране на строежа през 2020 г. той не попада в нито една от хипотезите за търпимост, предвидени в § 16, ал. 1- ал. 3 ПР ЗУТ и § 127 ал.1 ПЗР ЗИДЗУТ, поради което подлежи на премахване. Тезата на оспорващото дружество пред първата инстанция е, че в изпълнение на сключен договор за съвместна дейност от 23.06.2016 г. се извършва съгласно чл. 195, ал. 3 във вр. с чл. 148, ал. 6 ЗУТ текущ ремонт в условията на аварийност на съществуваща друга сграда, изпълнена през 1988 г., описана в АПДС и за който ремонт са изготвени представените конструктивни становища. По делото е установено, че сградата, предмет на оспорената заповед, е с по-голяма квадратура и с различна етажност (в централната си част е двуетажна) спрямо тази, описана в АПДС. Същата е изпълнена с изцяло нови конструктивни елементи носещи колони, нови стени и покривна конструкция, което оборва твърдението на дружеството, че се извършва ремонт на съществуващ обект. Дори да се приеме обратното, то изпълнените строителни работи не могат да бъдат квалифицирани като текущ ремонт по смисъла на § 5, т. 43 ДР ЗУТ, а носят белезите на основен ремонт съгласно § 5, т. 42 ДР ЗУТ, който също представлява строеж и за него са необходими строителни книжа. Като такъв не попада в изключенията по чл. 151, ал.1 ЗУТ, поради което отново е незаконен. Отделно от това съгласно чл. 148, ал. 6 ЗУТ по изключение се дължи издаване на разрешение за строеж и при бедствени и аварийни ситуации. Данни за такива ситуации не са установени, като не могат да се изведат и от представените от страната конструктивни становища. Тяхното наличие не изключва задължението за възложителя да се снабди с разрешение за строеж дори и в хипотезата на аварийност. Такова в случая няма. Според чл. 148, ал. 6 ЗУТ то се издава по частични работни проекти, като строителните книжа могат да се комплектуват и по време на изпълнението на неотложните аварийни и възстановителни работи или след това. Затова при липса на строително разрешение е без правно значение дали общинската администрация е уведомена за извършван в имота ремонт, съответно кога са входирани представените от дружеството идеен проект и конструктивни становища. Необходимо е да се отбележи, че към тях липсва заснемане на фактическото състояние на сградата, за която проектантите сочат, че е в лошо състояние, за да се извърши съпоставка между съществуващия обект и реализираното строителство. На следващо място предприемането на незабавни действия по смисъла на чл. 195, ал. 3 ЗУТ от собственика на обекта отново е свързано с аварийни обстоятелства, каквито не се установява да са настъпили. Твърдението във възражението на оспорващото дружество до административния орган за неподдържане на сградата и неизползването й повече от 20 години, не обуславя неотложност за извършване на установените в хода на административното производство строителни дейности. Изготвеният идеен проект, който не е одобрен, е с предмет ремонт и модернизация на съществуваща ремонтна работилница и не съответства на понятието незабавни действия съгласно чл. 195, ал. 3 ЗУТ. Предвид изложеното настоящият състав приема, че с оспорената заповед законосъобразно е наредено на БИО МАЙНИНГ АД да премахне установения незаконен строеж като негов извършител, в който смисъл са и собствените му твърдения. Като приема обратното, съдът постановява неправилно решение, което следва да бъде отменено в частта, в която е отменена заповед РА-30-438/16.06.2021 г. на главния архитект на Столична община по отношение на БИО МАЙНИНГ АД, както и в частта на присъдените в негова полза разноски в размер на 3 785 лева. Вместо това следва да се постанови друго решение, с което оспорването на дружеството се отхвърли като неоснователно. При този изход на спора и с оглед заявеното искане от процесуалния представител на касатора, в полза на Столична община следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция в размер 100 лева. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, второ отделение,