Решение № 5268 от 4.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3014/2016 г.

Решение № 5268 от 4.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3014/2016 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, отменен с ДВ бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., приложим на основание § 21 от Закона за обществените поръчки във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "А." ЕООД седалище гр. Ч., област П.. Жалбата е против решение № 67 от 4.02.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-680/2015 г. С него е оставена без уважение жалбата на "А." ЕООД срещу решение № 2976 от 30.10.2015 г. на кмета на община Г. О.. С това решение за обществена поръчка с предмет: "Изготвяне на обследване за енергийна ефективност по "Национална програма за енергийна ефективност" на многофамилни сгради" по 14 обособени позиции, жалбоподателят "А." ЕООД е отстранен от участие в процедурата, класирани са участниците по 14-те обособени позиции и са определени класираните на първо място участници за изпълнители на обществената поръчка по всяка от 14-те обособени позиции. В жалбата са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и постановяване на друго решение, с което да бъде отменено решение № 2976 от 30.10.2015 г. на кмета на община Г. О.. О. К. за защита на конкуренцията и заинтересованите страни "Д. Е. Е. П. Б." ЕООД, "А. С. - ВТ" ООД и "ЕЕ Г. О. 2015" ДЗЗД, не изразяват становище по жалбата. Ответникът кметът на община Г. О., чрез пълномощника си юрк. П., в съдебно заседание и в представено писмено становище с характер на писмени бележки, оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли същото да бъде потвърдено. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-680/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "А." ЕООД срещу решение № 2976 от 30.10.2015 г. на кмета на община Г. О.. С него за обществена поръчка с предмет: "Изготвяне на обследване за енергийна ефективност по "Национална програма за енергийна ефективност" на многофамилни сгради" по 14 обособени позиции, жалбоподателят "А." ЕООД е отстранен от участие в процедурата, класирани са участниците по 14-те обособени позиции и са определени класираните на първо място участници за изпълнители на обществената поръчка по всяка от 14-те обособени позиции. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата "А." ЕООД. За да постанови този резултат КЗК е приела, че жалбоподателят правилно е бил отстранен от участие. Комисията е счела за неоснователни оплакванията на жалбоподателя за допуснати нарушения по чл. 11, ал. 2, т. 4 от ЗОП и чл. 36 от АПК, като е приела, че няма нарушения на тези законови разпоредби. КЗК е счела, че няма допуснати нарушения от помощната комисия и от възложителя при отстраняването на жалбоподателя поради неприемане на писмените му обосновки относно предложения от него срок за изпълнение по 14-те обособени позиции. КЗК е посочила обхвата на осъществявания от нея контрол за законосъобразност върху решението на възложителя, като е посочила, че правилността на преценката на помощната комисия на възложителя е извън упражнявания от КЗК контрол. В рамките на осъществявания от нея контрол за законосъобразност КЗК е приела, че помощната комисия по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е обсъдила обосновките на жалбоподателя, изложила е собствени мотиви, свързани с посочените от него обстоятелства. Тези мотиви кореспондирали както на изложеното в представените обосновки, така и на условията, разписани от възложителя в документацията за участие. Затова КЗК е приела, че помощната комисия не е допуснала нарушение на чл. 70 от ЗОП, като не е приела оспорваните писмени обосновки по 14-те обособени позиции. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Неоснователни са касационните оплаквания и относно развитите доводи на нарушение поради неприемане на писмените обосновки на касатора. С разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП е предоставено правото на помощната комисия да приеме писмената обосновка на участника в хипотезата по ал. 1 и да не предложи за отстраняване участника при наличие на някоя от предвидените в нея 5 предпоставки. С нормата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП, с оглед професионалната квалификация и практическия опит в областта на обществената поръчка на членовете на конкурсната комисия, законът е предоставил преценката за обективност на изложените в обосновката обстоятелства изцяло и единствено на комисията. В тази насока комисията, изхождайки от професионалната квалификация и опит на своите членове в сферата на обществената поръчка е изложила подробни мотиви, с които е обосновала липсата на обективност в обосновките на "А." ЕООД за предложения от него срок за изпълнение по 14-те обособени позиции. В своята практика Върховният административен съд приема, че преценка на комисията, както в случая е възприела и КЗК, не подлежи на контрол, защото е в оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя. КЗК проверява дали е било налице изискването на чл. 70 от ЗОП, дали комисията е извършила преценка на посочените обстоятелства от участника, както и дали в преценката й е направен извода за обективност или не по смисъла на ал. 3 от чл. 70 от ЗОП на посочените от участника обстоятелствата. Следователно, за да е изпълнено изискването на закона, е необходимо комисията да е направила проверка върху сочените обстоятелства в писмения отговор на този участник и извод защо тя приема или не обстоятелствата за обективни или не. В случая КЗК е извършила контрол дали е спазено изискването на чл. 70 от ЗОП, дали оценителната комисия е разгледала обосновките на жалбоподателя, съответно обсъдила е обективността на сочените обстоятелства и е мотивирала становището си. Затова правилно с обжалваното решение КЗК е отхвърлила като неоснователна подадената жалба. Това прави подадената жалба срещу решението на Комисията за защита на конкуренцията неоснователна. В касационната жалба са изложени подробно доводи, свързани с несъгласие на касатора с мотивите на комисията за неприемане на писмените му обосновки. Както вече се посочи, мотивите на помощната комисия са извън обхвата на контрола за законосъобразност както на КЗК, така и на ВАС. Противно на твърденията на касатора, няма нарушение на чл. 11, ал. 2, т. 4 от ЗОП, изразяващо се в липсата на разпоредителна част в решение № 2976 от 30.10.2015 г. на кмета на община Г. О.. Видно от съдържанието на процесното решение на възложителя, с него са обявени класираните участници по 14-те обособени позиции, определени са класираните на първо място участници за изпълнители по всяка от 14-те обособени позиции. Освен това са посочени и отстранените участници (сред които и касатора), както и мотивите на възложителя за отстраняването им. Касационният съд не намира каква повече разпоредителна част трябва да съдържа процесното решение на възложителя. Няма нарушение на чл. 36 от ЗОП, тъй като процесуалните правила по ЗОП са специални и изключват общите правила по АПК. Дори неправилно да е посочено от помощната комисия, че "не е посочена база за сравнение с изготвени обследвания по енергийна ефективност, включително по Национална програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищна сгради с конкретни данни за параметрите на обследваните сгради, определящи обема на вложения труд", това не са единствените мотиви на помощната комисия. Останалите мотиви, подробно обсъдени от КЗК, са достатъчни за отстраняване на касатора. Няма и нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 10 от ЗОП. Тази разпоредба касае съдържанието на обявлението за обществената поръчка и защитата срещу неговото нарушение е преклудирана с влизане в сила на решението за откриване на процедурата. По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника кмета на община Г. О. искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Затова "А." ЕООД следва да бъде осъден да заплати на община Г. О. сумата от 500 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определено според чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размера на адвокатските възнаграждения. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, отменен с ДВ бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., приложим на основание § 21 от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение